臺灣士林地方法院民事判決 94年度重訴字第78號
原 告 乙○○
訴訟代理人 蘇信誠律師
被 告 丙○○
訴訟代理人 林永勝律師
上列當事人間確認抵押債權不存在等事件，本院於民國95年12月
22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序部分：
一、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提 起，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。而所謂即受 確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告 主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安 之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年度台 上字第1237、1240號判例參照）。本件原告主張其所有土地 上為被告所設定之抵押權及所擔保之債權不存在，已為被告 所否認，是兩造就該抵押權及抵押債權是否存在確有爭執， 並致原告在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之 狀態，既能以確認判決將之除去，而排除被告對原告主張基 於該抵押權及抵押債權之法律上利益。揆諸前揭規定及說明 ，應認原告訴請確認兩造間上開抵押權及抵押債權不存在， 有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在 此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第7 款定有明文 。查原告於起訴時，其聲明第一項係請求確認原告與被告甲 ○○間原告所有坐落於台北縣汐止市○○段社后下小段4-6 號土地全部之抵押權及抵押債權不存在。嗣於訴訟進行中， 除撤回對被告甲○○之訴外，並變更上開聲明為：請求確認 原告與被告丙○○就原告所有上開土地全部抵押權及抵押債 權不存在（見本院95年12月22日言詞辯論筆錄）。核其訴之 變更追加前後所主張者，均為原告與訴外人甲○○間就系爭 土地前所設定抵押權及所擔保之抵押債權均不存在之同一基 礎事實；且此變更追加亦不甚礙於被告之防禦及訴訟之終結 。揆之首揭規定，自應准許。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：原告頃接獲鈞院93年度拍字第1070號裁定，
就原告所有坐落台北縣汐止市○○段社后下小段4-6 地號土 地全部（以下簡稱：系爭土地）准予拍賣，深感錯愕。緣系 爭土地原為原告之父鄭被其所有，並於民國70年間將系爭土 地連同同段4-4 、5 地號土地共計417 坪出售予訴外人甲○ ○（原列為被告，嗣撤回其訴）；然因上開土地為農牧用地 ，無法辦理移轉登記，故仍登記訴外人鄭被其為所有權人。 嗣原告因受贈取得系爭土地，甲○○即千方百計意圖攫取系 爭土地及同段4-4 、5 地號土地之全部；除於81年間對原告 提出背信罪自訴案件等訴訟均遭無罪判決或無理由駁回外， 甲○○復不顧兩造於81年11月25日簽訂之協議書，於91年間 教唆討債公司人員以強暴手段取得原告之印章、戶口名簿影 本及系爭土地所有權狀、印鑑證明等物，自行以偽造之文件 就系爭土地之全部設定擔保根本不存在之新台幣（下同）30 00萬元債務之抵押權，並於92年9 月16日與被告勾串，由被 告受讓所謂抵押權，再向鈞院聲請拍賣抵押物，以遂行侵奪 系爭土地全部之目的。然原告與被告間並無債權債務關係存 在，是以上開抵押權已無所附麗。原告並未自己或授權辦理 設定系爭抵押權，是該抵押權登記與訴外人甲○○，以及甲 ○○與被告間就系爭抵押權之移轉登記均屬無效。原告復已 於91年5 月24日委託律師函知甲○○就上開教唆搶奪原告印 章證件以偽造文書之犯行出面協商解決，惟未獲置理。原告 除將提起刑事告訴外，因按所有權人對於無權占有或侵奪其 所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除 去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條定有明文；今原告就系爭土地之所有權既遭受侵害，自得 依上開規定請求排除。再查，原告雖曾與訴外人甲○○簽訂 協議書，然僅在確認甲○○對系爭土地有417 坪之權利存在 ；原告從未就系爭土地與訴外人聯邦建設企業股份有限公司 （以下簡稱：聯邦建設公司）簽訂土地使用合約書，亦未收 受任何權利金；是被告抗辯：原告係以與聯邦建設公司所簽 訂土地使用合約書中約定權利金1500萬元作為系爭土地所擔 保之抵押債權云云，與事實不符。況甲○○向原告之父鄭被 其所購買之土地，僅占系爭土地及同段4-4 、5 地號土地極 小部分之417 坪，實無權主張可取得全部1500萬元之權利金 。再者，包括系爭土地在內所有由鄭被其出售予甲○○之土 地乃山坡地，其市價尚不足750 萬元，則原告豈有同意設定 達3000萬元之抵押債權之可能。以上均顯示被告所主張擔保 之債權根本不存在。至於由世聯國際不動產估價師事務所所 提出鑑價報告雖認定系爭土地之市價達4000餘萬元，然因該 鑑價報告已忽略系爭土地所在地區為水患頻仍區域、且為山
坡地保育區之事實，所為鑑定結果，顯有高估之嫌。又於另 案刑事偵查案件之筆錄中，固有原告同意設定系爭抵押權之 記載，然係出於誤載，此仍因原告所受教育程度不高，且其 時正為白內障眼疾所苦，無法閱讀並及時更正筆錄內容所致 ；是該等筆錄內容自未能作為系爭抵押權合法設定之依據。 另按，債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於 債務人不生效力；抵押權不得由債權分離而為讓與，或為其 他債權之擔保，民法第297 條第1 項、第870 條定有明文。 是縱認訴外人甲○○與原告間確有債務存在，然因被告所受 債權讓與並未通知債務人之原告，所為讓與對原告應不生效 力；而基於抵押權與債權不可分割性，系爭抵押權亦不發生 移轉之效力；且此並不因該債權讓與之通知於起訴後補正而 生效。則被告應未合法取得系爭抵押權甚明。從而，原告自 得依民法第767 條之規定提起本訴云云；並聲明：（一）請 求確認原告與被告間就原告所有系爭土地全部之抵押權及抵 押債權不存在。（二）被告應塗銷設定於原告所有系爭土地 全部之抵押權。
二、被告則以：緣訴外人甲○○與原告之父鄭被其於70年1 月19 日簽訂土地買賣契約，由鄭被其將系爭土地連同同段4-4 、 5 地號土地出售予甲○○，甲○○並已依約交付全部買賣價 金。然因系爭土地當時因政府法令之限制，無法辦理所有權 移轉，故暫時信託於鄭被其名下，鄭被其並出具土地同意書 予甲○○，同意由甲○○永久使用。是系爭土地實質應為甲 ○○所有。嗣於71年8 月間，鄭被其違反上開信託意旨，未 經甲○○之同意，私自將所出售之上開土地分別移轉登記予 原告及訴外人鄭条煌，嗣更由原告與鄭条煌將之提供予訴外 人聯邦建設公司通行使用，並收取權利金1500萬，此不僅違 背信託意旨，並損害甲○○之權益。甲○○於知悉後即向鈞 院提出刑事背信自訴，惟因雙方已達成協議，甲○○並與原 告及其兄弟5 人於同年11月25日簽訂協議書，而未再追究原 告等人之刑責，原告因而獲判無罪。後因上開協議簽訂後已 逾10年，原告仍遲未履行將系爭土地過戶之義務，已造成甲 ○○之損害，經協商認定損害金額為3000萬元，甲○○且與 原告協議原告應於93年3 月20日前將系爭土地出售，將3000 萬元給付甲○○，如原告無法履行，即將系爭土地拍賣；是 系爭抵押權所擔保者，即為該3000萬元債權，該金額並無精 確之計算基準，乃協商後之結果，係針對系爭土地買賣契約 無法履行所協商出來之代價，即為給付物之代替；並無原告 所謂偽造及強暴脅迫手段虛偽設定之情事。且系爭抵押權乃 一般抵押權，依所為設定即可認定確實有3000萬元之抵押債
權存在；如原告為相反之主張，乃變態事實，應由原告負舉 證責任。再者，縱認與舉證責任在被告，然衡諸甲○○於71 年間即付款買賣，則考量時間因素，所約定3000萬之債權亦 非不合理。且原告之兄弟鄭条生、鄭國周、鄭國良及鄭國棟 亦曾就原告設定系爭抵押權予甲○○乙事，於92年間向原告 提出刑事背信之告訴，原告於受訊時陳述設定系爭抵押權係 為履行甲○○與原告之父鄭被其之買賣契約，全未提及系爭 抵押權及所擔保之3000萬元抵押債權係虛偽或因甲○○之強 暴手段所設定；均足證明系爭3000萬元之抵押債權確實存在 ，原告之主張確屬無稽。爾後，因被告有提供金錢予甲○○ ，乃由甲○○將系爭抵押債權及抵押權一併轉讓予被告，並 已於聲請拍賣抵押物通知原告。從而，原告請求確認其與被 告間就系爭土地全部之抵押權及抵押債權不存在，並請求被 告應將系爭抵押權登記塗銷，自屬無據等語，資為抗辯；並 聲明：原告之訴駁回。
三、經查，原告所有系爭土地經於91年5 月間設定權利價值3000 萬元之一般抵押權，權利人為甲○○，債務人為原告，登記 清償日期為93年3 月20日，權利存續期間自91年5 月21日至 96年5 月20日；嗣上開抵押權已經甲○○於92年9 月16日移 轉登記予被告丙○○；又原告之父鄭被其曾與甲○○簽訂買 賣契約，將包括系爭土地在內之土地共417 坪出售予甲○○ ；惟因系爭土地為農牧用地，故未辦理所有權移轉登記；嗣 甲○○曾與原告及鄭条煌、鄭条生、鄭國周、鄭國良、鄭國 棟簽訂如卷附被證三所示協議書（以下簡稱：系爭協議書） 等情，已為兩造所不爭執（見本院95年12月22日言詞辯論筆 錄），並有土地登記謄本、協議書影本等件附卷可稽，應與 事實相符。且本件經於95年12月22日言詞辯論期日協商兩造 確認爭點為：
⒈原告主張系爭抵押權設定係由甲○○以強暴脅迫方之式取 得設定資料，並以偽造之方式設定再移轉登記給被告，應 屬無效，有無理由？
⒉原告主張系爭抵押權所擔保之債權並不存在，有無理由？ ①系爭抵押權所擔保之債權為何？
②舉證責任之分配
⒊系爭抵押債權縱使存在金額若干？
以下茲論述之。
㈠經查，原告主張：系爭抵押權設定文件之印鑑證明係於91年 5 月13日遭甲○○授意之人強押原告至戶政事務所辦理取得 ，且係於94年2 月23日收到臺灣士林地方法院93年度拍字第 1070號拍賣抵押物裁定後，始知系爭抵押權設定情事云云，
固援引證人蔡武清於訴外人甲○○被訴偽造文書之臺灣士林 地方法院檢察署偵查中證述：那天過中午，乙○○住處樓下 有15、16人，樓上亦有15、16人，他們跟乙○○說要拿印鑑 證明、土地所有權狀去辦分割，後來就把乙○○帶到戶政事 務所辦手續，態度很強硬等語（見臺灣士林地方法院檢察署 94年偵字第6011號偵查案卷內94年8 月22日檢察事務官訊問 筆錄）以為佐證。然查，原告主張上情已為被告及訴外人甲 ○○所否認。且查，原告於因系爭土地為汐止市農會及甲○ ○分別設定130 萬元抵押權及系爭3000萬元抵押權乙事，遭 其兄弟鄭國周等人告訴涉嫌背信之刑事案件即臺灣士林地方 法院檢察署92年度偵字第2147號案件偵查中，不僅從未提及 以系爭土地設定系爭抵押權之設定文件資料係由甲○○以強 暴脅迫方式取得並虛偽設定；尚且自承：「向甲○○所貸得 新台幣3000萬元，是我父親鄭被其生前將該筆土地賣給甲○ ○，當時我所有兄均知道，並因該筆土地係農地，無法將該 筆土地過戶給甲○○，所以於91年5 月12日我與甲○○雙方 協議，將該筆土地過移予甲○○，且甲○○就向我拿取土地 權狀、印章、戶口名簿影本及印鑑證明等，將該筆土地設定 貸款新台幣3000萬元」、「因為該筆土地係我父親鄭被其賣 給甲○○，是因為農地無法過戶而擱置，所以我才將土地權 狀、印章、戶口名簿影本及印鑑證明提供給甲○○」（見該 偵查案卷91年9 月13日警方偵訊筆錄）；「我把土地的權利 拿給甲○○設定抵押權，當初我父親確實有賣土地給他」（ 見偵查卷92年4 月7 日檢察官訊問筆錄）等語，已據調閱上 開偵查案卷查核屬實。則被告抗辯：系爭抵押權確係原告基 於自由意願提供相關資料文件辦理設定予甲○○等語，自非 無稽。況原告至遲於上開臺灣士林地方法院檢察署92年度偵 字第2147號刑事案件偵查中，已知系爭抵押權設定之事實， 然竟遲未有任何異議及權利主張，而迄上開偵查案件終結後 2 年有餘之94年間，始另向臺灣士林地方法院檢察署告訴甲 ○○設定系爭抵押權之所為涉嫌偽造文書（即該署94年度偵 字第6011號），所為更悖於情理。查原告既主張：系爭抵押 權設定文件之印鑑證明係於91年5 月13日遭甲○○以強暴脅 迫之方式取得，係於94年2 月23日始收到臺灣士林地方法院 93年度拍字第1070號拍賣抵押物裁定始知系爭抵押權設定情 事云云，則對於被強暴脅迫等有利於己之事實應負舉證責任 。然綜上以觀，原告對此不僅無法舉證以實其說，且核與事 理亦有未符，自難憑信。
㈡次查，兩造就系爭抵押權所擔保之債權是否存在，其債權金 額若干，雖亦有爭執。然查：
⑴系爭抵押權係於91年5 月21日由原告與甲○○訂立抵押權設 定契約書，而於同日辦理抵押權設定登記，擔保債權範圍全 部，權利價值為3000萬元，權利存續期間為自91年5 月21日 至96年5 月20日，清償日期則為93年3 月20日，利息、遲延 利息、違約金均「無」等情，有臺北縣汐止地政事務所94年 5 月16日北縣汐地登字第0940005450號函檢送系爭抵押權設 定登記申請案卷影本在卷可憑。是系爭抵押權雖有抵押權存 續期間之約定，但擔保之債權則無最高限額抵押權明文，而 非屬最高限額抵押權性質甚明；既非最高限額抵押權，因此 自無最高法院83年度台上字第1055號判例所指「按定有存續 期間之最高限額抵押權，若其所擔保之債權所由生之契約已 合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦 確定不再發生債權，亦即其原擔保之存續期間內所可發生之 債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，自許抵押人請求 抵押權人塗銷抵押權設定登記」之適用。又既非最高限額抵 押權，而一般抵押權具有從屬性，應先有被擔保之債權存在 ，而後抵押權始得成立，因此如為一般抵押權之設定，應先 推定其有所擔保之債權存在，此與最高限額抵押權即有不同 ；是一般抵押之義務人如主張所擔保之債權不存在，自應由 義務人負舉證責任（臺灣高等法院93年度上易字第582 號判 決參照）。因此，被告抗辯：系爭抵押權既為一般抵押權， 且已登記所擔保之債權為3000萬元，已足證該債權確實存在 ，如原告主張該抵押債權不存在，應由原告負舉證責任等語 ，已堪採取。
⑵次查，兩造雖不爭執甲○○向原告之父鄭被其所買受之土地 ，僅為包括系爭土地、同小段4-4 、5 地號土地在內之數筆 土地中約417 坪之事實；且甲○○實際買受之土地占有系爭 土地之面積及位置究竟如何，亦因兩造及訴外人甲○○均未 能提出甲○○與鄭被其所簽訂土地買賣契約書之附圖，而無 從確認。惟依卷附土地登記謄本所載，系爭土地及同小段4- 4 、5 地號土地之公告現值均同為每平方公尺2000元，已堪 認各該土地之價格大致相同。則如以該417 坪土地全部坐落 於系爭土地；並參以系爭土地經送請鑑價後，由世聯國際不 動產估價師事務所於95年11月22日所提出卷附不動產估價報 告書認定系爭土地於93年設定系爭抵押權之市價為46,493,4 25元（每坪27,500元），於95年11月間之市價為49,874,765 元（每坪29,500元）以之鑑價結果以為估算；則甲○○所買 受土地本身之市價於93年間應值11,467,500元，於95年間市 價則為12,301,500元之數。
⑶再查，於78年10月間，由訴外人聯邦建設公司與鄭条煌、原
告為立合約書人之土地使用合約書中已約定「一、乙方（即 鄭条煌及原告）所有坐落在台北縣汐止鎮○○段社后下小段 4-4 、4-6 、5 地號等三筆土地之內（如附件一，即由台北 市○○區○里○段○○街啣接台北縣汐止鎮... 等地號上之 土地七筆）係現有汐止鎮○○街道路，意願提供甲方（即聯 邦建設公司）及『瓏山林社區○○○○○道路使用外，且於 同所同段同地號，即沿現有14公尺寬道名『忠三街』道路外 之右側或左側視其實際工程需要之位置，乙方提供甲方作為 『瓏山林社區』埋設自來水、電力、電信、瓦斯等管線、立 杆工程及社區標識用之混凝土工作物等設施需要集約使用」 、「二、前述乙方所提供之土地僅限於甲方所興建之瓏山林 社區關係設施、任何交通等使用，雖未辦土地產權登記，但 土地使用權利存續，為永久使用。惟乙方對該土地亦有使用 之權，甲方無異議」、「三、乙方提供上開之土地，甲方付 給乙方總金額計新台幣壹仟伍佰萬元整，作為永久使用權之 補償費」等情，有該土地使用合約書影本乙份在卷可稽。原 告雖否認該土地使用合約書為其親簽，並否認曾收取該1500 萬元之權利金分文云云。然查，由包括原告及甲○○在內之 人於81年11月25日所簽立系爭協議書中，除記明甲○○確曾 於70年1 月17日向鄭被其購買包括系爭土地在內共約417 坪 土地之事實外，自其上所載：「雙方未協議前，所有權關係 人乙○○、鄭条煌等於民國78年10月與聯邦建設公司所簽訂 之土地使用合約書內容與金錢，因不知情，事後甲○○出面 全權理清，概與鄭被其無涉」等語觀之，已堪認該土地使用 合約書縱非原告親簽或授權；然有關系爭土地使用合約書簽 訂之事實，以及甲○○基於與鄭被其所簽訂之土地買賣契約 ，應有權處理該土地使用合約書上所約定同意提供予聯邦建 設公司永久使用之實際土地範圍各節，應為簽訂協議書之原 告所不爭執。又審酌該土地使用合約書所提供聯邦建設公司 使用土地範圍之文字說明，對照上開鑑價公司所提供系爭土 地鑑價報告第10頁之附圖，可概認該部分土地應係該附圖Ｂ 區○○街○道路其路側，其面積僅約有295 坪；且依鑑價結 果，該部分之市值僅為2,047,890 元，有該份鑑價報告存卷 可稽。然於簽訂上開土地使用合約書之78年間，僅將上開為 既成道路部分即附圖Ｂ區部分提供他人永久使用、且不排除 所有權人之使用權之條件下，即可與第三人協議獲取達1500 萬元之權利金。堪認甲○○所購買系爭土地在內之417 坪土 地，除其土地本身之價值外，如予以利用、開發或轉售，則 可能獲致之利益應以倍數計。
⑷而按，損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以
填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第216 條定有明 文。是債權人所得請求之損害賠償，自不限於所受損害，尚 包括依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事， 可得預期之利益在內。是審酌原告於其他刑事偵查案件應訊 時對系爭抵押權之設定及其所擔保之抵押債權金額從未質疑 ，已如前述；並以系爭土地417 坪於93年間之市值約11,467 ,500 元 ，加計甲○○因未能取得系爭土地予以開發利用或 轉售所喪失預期可得之利益後；應認被告抗辯：因原告未能 履行移轉土地之契約，因而同意以3000萬元為損害賠償金額 ，並以系爭土地設定系爭抵押權以為擔保等語，並未悖於情 理。原告既未能就其主張：系爭抵押權所擔保之債權不存在 ，或其所擔保債權金額應低於所設定權利價值之3000萬元各 節，舉證以實其說；依前揭說明，所為主張自無足採取。 ㈢至於原告雖另主張：縱系爭抵押權及所擔保之債權存在；惟 因甲○○並未將債權受讓之事實通知原告，所為債權讓與自 不生效力，而基於抵押權與債權不可分割性，被告所受系爭 抵押權之移轉登記亦不發生移轉之效力，自應予塗銷云云。 然按，民法第297 條第1 項固規定債權讓與，非經讓與人或 受讓人通知債務人，對於債務人不生效力；惟該項所稱之「 對於債務人不生效力」者，係指相對之效力而言，亦即讓與 人與受讓人間就債權之讓與，如未通知債務人，僅對債務人 不生效力而已，其於讓與人與受讓間所為之債權讓與初不因 之受影響而失其效力（最高法院87年度台上字第280 號判決 意旨參照）。而查，被告對受讓系爭抵押權及所擔保債權時 ，未及時將債權受讓之事實通知原告乙節，雖未否認；僅抗 辯：已於行使抵押權即向法院聲請拍賣抵押物時，將受讓債 權及抵押權移轉之事實通知原告等語；復因原告就已收受該 拍賣抵押物裁定之事實，並無爭執，則依民法第297 條第1 項之規定，甲○○與被告間所為系爭抵押權所擔保債權之讓 與，固應自原告收受許拍賣抵押物裁定時，始對原告生效。 然依前揭說明，系爭抵押權所擔保之債權，於甲○○與被告 合意轉讓時，在渠等間即已發生債權移轉之效力，且該債權 所附有之系爭抵押權，依民法第295 條之規定，自亦隨同移 轉於受讓人之被告。從而，被告以讓與為原因所為系爭抵押 權之移轉登記，自未違背抵押權之從屬性，應屬合法有效。四、綜上所述，原告訴請確認原告與被告間就原告所有系爭土地 全部之抵押權及抵押債權不存在；並訴請被告應塗銷設定於 原告所有系爭土地全部之抵押權，均無理由，應予駁回。五、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據， 經審酌均與判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
六、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如 主文。
中 華 民 國 96 年 1 月 8 日 民事第二庭 法 官 李瑜娟
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 96 年 1 月 11 日 書記官 李秀蘊
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