臺灣士林地方法院刑事判決 96年度簡上字第141號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院士林簡
易庭於中華民國96年2 月14日所為96年度簡字第107 號第一審刑
事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣士林地方法院檢察署
95年度偵字第14007 號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日，減為有期徒刑貳月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。又替代役役男無故擅離職役累計逾七日，處有期徒刑參月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日，減為有期徒刑壹月又拾伍日，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑貳月又拾伍日，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。 事 實
一、甲○○係內政部警政署保安警察隊第一總隊第二大隊第五中 隊（下稱保一總隊第二大隊第五中隊）第39梯次之替代役役 男，前因施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命 案件，經依裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用傾向，於民 國94年10月3 日釋放出所，並經臺灣士林地方法院檢察署以 94年度毒偵緝字第143 號及94年度毒偵字第2064號不起訴處 分確定，仍不知悔改，自95年3 月16日起分發至保一總隊第 二大隊第五中隊服役期間，竟未依規定辦理請假手續即自95 年7 月23日晚間9 時起至95年7 月24日晚間9 時止、95年8 月19日下午3 時起至95年8 月21日晚間8 時止、95年9 月3 日晚間6 時起至95年9 月3 日晚間10時止、95年9 月4 日晚 間9 時起至95年9 月8 日下午3 時止，無故擅離職役累計達 171 小時，已逾7 日之時間。又於上揭觀察勒戒釋放後5 年 內，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於95年11 月19日晚間8 時許，在其臺北市○○○路○ 段205 巷32之3 號2 樓住處內，以將第二級毒品甲基安非他命放置於玻璃球 內以火燒烤之方式施用第二級毒品甲基安非他命。嗣於95年 11月23日下午5 時許，為警持搜索票在臺北市○○區○○街 101 巷3 弄19號內查獲。
二、案經內政部警政署保安警察第一總隊移送及臺北市政府警察 局萬華分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、前揭犯罪事實，業據被告甲○○於偵查中、本院審理時供認
不諱（見第14007 號偵查卷第48至50頁、本院96年12月19日 審判筆錄），又其無故擅離職役累計達171 小時，已逾7 日 之時間乙節，並經證人即同梯次替代役役男黃立合、楊惇富 於警詢時證述屬實（見第14007 號偵查卷第2 至5 頁），復 有內政部警政署92年5 月5 日警署人字第0920062542號函影 本1 份、內政部警政署保安警察第一總隊第二大隊替代役役 男擅離職役通報表、替代役役男擅離職役時間累計紀錄表各 1 件、電話通報單及傳真用單14張在卷可稽；又其於上揭時 地施用第二級毒品甲基安非他命乙節，復有臺灣尖端先進生 技醫藥股份有限公司95年12月1 日編號AC01608 號濫用藥物 檢驗報告及臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單 各1 紙在卷可資佐證，足徵被告自白與事實相符。本件事證 明確，被告犯行均堪認定。
二、按刑法修正條文於94年2 月2 日經總統公布，並自95年7 月 1 日起施行，其中原刑法第56條之連續犯規定業經刪除，即 修正後之刑法已無連續犯得論以裁判上一罪之情形。依刑法 第56條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均 適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰 權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本 質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語 ，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數 法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行後多次施用毒品之 犯行，採一罪一罰，始符合立法意旨。又所謂集合犯，係指 立法者所制訂之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行 為而反覆實行之犯罪而言，故是否為集合犯之判斷，客觀上 ，自應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手 段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念 等；主觀上，則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個 犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷。稽以行為人施用毒 品之原因，不一而足，其多次施用毒品之行為，未必皆出於 行為人之一個犯意決定；且觀諸毒品危害防制條例第10條施 用毒品罪之構成要件文義衡之，實無從認定立法者本即預定 該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行 ，故施用毒品罪，應非集合犯之罪。又行為人各次施用毒品 之行為，均係為滿足各該次之毒癮，於滿足毒癮後，該次行 為即已完成，是各次均為各自獨立之行為，各具獨立性，其 前後次施用毒品行為間，除符合接續犯之要件外，均應一罪 一罰，合先敘明。
三、核被告所為，係犯替代役實施條例第52條無故擅離職役累計 逾7 日罪及毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒
品罪。按安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 所稱之第二級毒品。被告持有甲基安非他命進而施用，其持 有甲基安非他命之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不 另論罪。被告所犯上開二罪，行為互異，犯意各別，應予分 論併罰。原審以被告罪證明確予以論罪科刑，固非無見，惟 查：㈠原判決指被告於95年11月20日晚上8 時許另於其住處 有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，與本件公訴人指述 其於同年月19日晚間8 時許在同址施用甲基安非他命之行為 ，為集合犯實質上一罪，乃併予審理。惟稽諸前揭說明，施 用毒品罪本質上並無成立集合犯之餘地。而所謂接續犯，則 指該項犯罪，係由行為人以單一行為接續進行，縱令在犯罪 完畢以前，其各個舉動已與該罪之構成要件相符，但在行為 人主觀上，各個舉動不過為其犯罪行為之一部分，且該數舉 動於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各 行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距 上，難以強行分開，在刑法評價上，亦以視為數個舉動之接 續進行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，始論為包 括一罪之接續犯，最高法院95年度台上字第1331號、95年度 台上字第3190號判決可資參照。核諸被告前後2 次施用毒品 犯行，1 日1 犯，顯係為滿足各該次之毒癮，於滿足毒癮後 ，該次行為即已完成，其犯意應認中斷，其前或其後有施用 毒品之行為時，應認係另行起意所為之另一獨立行為，並無 密不可分關係，不合接續犯之要件，是亦無構成接續犯裁判 上一罪之可能。原審逕就檢察官未起訴之部分，即95年11月 20日晚上8 時許在其上開住處施用第二級毒品甲基安非他命 之犯行，認為與本件被告施用第二級毒品甲基安非他命之犯 行，有集合犯關係而併予審理，因該部分未經起訴，原非本 案起訴效力所及，原判決併予審究及論罪科刑，即有未受請 求事項予以判決之違法。㈡又中華民國九十六年罪犯減刑條 例業於96年7 月16日施行，本件被告所為2 犯行，均在96年 4 月24日前實施，合於該條例之減刑要件，應依該條例第2 條第1 項第3 款減其宣告刑二分之一，原審未及審酌減刑， 亦有不當。至於檢察官指被告另於96年1 月24日13時30分許 回溯96小時內之某時施用第二級毒品甲基安非他命，與原起 訴之犯行為集合犯屬實質上一罪，原審未及審酌，為此提起 上訴云云，徵諸前述施用毒品罪本質上並無集合犯概念，且 檢察官求為上訴之該次犯行距原起訴之犯行已時隔2 月之久 ，難認二者有何緊密相接，而可認定係接續犯一罪，公訴人 認被告96年1 月24日犯行與原所起訴者為一罪，指摘原判決 未審酌被告96年1 月24日13時30分許為警逮捕採尿往前回溯
96小時內之某時之施用毒品犯行，自非有據。但原判決既有 上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院合議庭予以撤銷 改判。爰審酌被告無故擅離替代役職務，復施用毒品，有虧 職守且戕害自己身心健康，犯後又屢經查獲再度施用毒品， 顯無悔意，惟念毒品戒絕實屬不易，所犯限於自殘，並未流 毒他人等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並諭知易科罰 金之折算標準。又被告犯罪時間在中華民國96年4 月24日以 前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例之減刑要件，所犯 替代役役男無故擅離職役累計逾七日罪及施用第二級毒品罪 ，依該條例規定各減刑如主文所示，並諭知易科罰金之折算 標準及定其應執行之刑。
三、扣案之毒品及吸食器等物，係另案被告沈偉勇、黃嘉玉等人 所有之物，被告僅係案發時在場，業據其二人供述在卷（見 第36號偵查卷第15至16頁，第25至26頁），並有扣押物品目 錄表附卷可佐（見第36號偵查卷第48至49頁），與被告施用 毒品無關，且該等物品為沈偉勇等人之犯罪物證，自當於該 案處理，尚不得於本案為沒收處分，自不予宣告沒收，併合 述明。
四、併案意旨（臺灣士林地方法院檢察署96年度毒偵字第228 號 、第926 號）略以：被告於96年1 月24日13時30分為警採尿 回溯前96小時內某時許及96年4 月18日14時55分為警採尿後 回溯前96小時內某時許，在不詳地點、以不詳方法施用第二 級毒品甲基安非他命，與前揭已起訴部分具有集合犯之實質 上一罪關係，應併予審究云云。惟查，本案起訴部分，與公 訴人聲請併案犯行，並無集合犯或接續犯關係，應予一罪一 罰，數罪併予處罰，已如前述，是與併案審理並不生裁判上 一罪關係，非本案起訴效力所及，本院無從併予審理，應退 回檢察官另行依法處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，替代役實施條例第52條，毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條、第41條第1 項前段、第51條第5 款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。本案經檢察官高俊申到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 1 月 16 日 刑事第六庭審判長法 官 楊得君
法 官 許永煌
法 官 周明鴻
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 丁梅芬
中 華 民 國 96 年 1 月 16 日