臺灣嘉義地方法院民事判決 93年度訴字第499號
原 告 峻達營造有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 張雯峰律師
奚淑芳律師
複代理人 張蓁騏律師
被 告 嘉義縣梅山鄉公所
法定百成行 丙○○
訴訟代理人 丁○○
乙○○
嚴庚辰律師
上列當事人間損害賠償等事件，於民國95年12月21日經言詞辯論
終結，本院判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告起訴主張：
一、被告招標之嘉義縣梅山鄉半天村以西11村農漁村環境改善計 畫工程（下稱系爭工程）由原告於民國於92年11月14日以新 臺幣（下同）830萬元得標，兩造於同年11月24日訂立工程 契約（下稱系爭契約），原告已繳交履約保證金83萬3千元 。惟原告進行工地勘查及確認時，發現工程材料、數量、位 置與現況不同須被告協力確認，便於92年12月3日向被告提 出無法報請開工之陳情書。被告乃於同年月15日召開工程協 調會，決議由設計單位百成行工程顧問有限公司（下稱百成 行公司）與原告會同履勘，被告並於同日發函原告報請開工 ，或者如因無法施工，原告再行報請停工。原告於92年12月 23日則陳情被告對於材料及數量差異辦理更正，另百成行公 司於92年12月24日，向被告提出請原告依施工計畫排定會勘 日期、時間、集合地點以為工地會勘，兩造及百成行公司於 93年2月13日召開系爭工程之進度協調會，決議原告應對工 程進度落後原因，提出書面報告或陳情書。嗣後，原告於93 年2月27日提出陳情書，略謂有工區位在大林鎮之轄區，或 位在梅山鄉以東之工區，而非本件契約之地區；另有工區已 施作完成、查無施工區之位置、設計與現場高度長度寬度不 符等情，另有因原設計為78個工區，38個小運搬工區，而實 際則為115個工區，105個小搬運工區，與原契約工程位置數 量達30%之差異，而無法報請開工，故請求被告變更等語。 被告於接獲原告陳情後即轉百成行公司請求解釋，該公司於
93年3月11日函覆：差異未達30%之差異等語。兩造與百成行 公司遂於93年3月24日召開系爭工程之進度協調會，會中決 議：1、本案擬依工程合約第11條有關工程變更之規定辦理 ；2、於不變更總工程數量前提下，以每位代表不超出3個工 區，每位村長不超過2個工區為原則；3、由承包商與代表協 調將困難度較高且較無急迫性之工區先行檢討；4、所有工 區於3日內完成確認程序（被告應盡協力義務）；5、請承包 商儘速辦理申報開工事，並於93年3月31日將記錄發函予申 請人。然被告並未依93年3月24日召開協調會決議內容盡其 協力義務，於93年3月27日前完成確認程序，反而於93年4月 6日發函原告略謂：「業經本所業務單位會同原告確認完成 ，應於93年4月6日進場施工，因原告仍未報請開工，故此通 知若再遲延『將』依合約規定解約，沒入履約保證金且刊登 政府採購公報及公告停權乙年，及逕予認定93年4月6日開工 」等語。原告乃於93年4月8日向被告陳情因被告未完成確認 程序，屬因不可歸責於原告之事由而展延期限，致不能履約 ，原告得免除責任。惟被告竟於93年4月28日對原告解除契 約，並通知不退還保證金，及依政府採購法第103條第2項規 定進行裁處。而被告未依政府採購法第101條第1項，敘明事 實及理由對於原告為不良廠商之通知，竟於93年5月4日逕行 於網路中刊登原告為拒絕往來廠商，原告於查知被列為不良 廠商以前於93年5月13日即提出異議，另於同年月31日發現 被告違法為不良廠商刊登，對原告造成商譽之損害。二、系爭工程承攬工作依93年3月24日召開系爭工程之進度協調 會決議內容，已將契約中有關工區事項變更為需經過確認始 能確定原告工作範圍，然工區之確認非原告一人即可獨力完 成，尚須被告盡其協力義務，詎被告不僅於會議後3日內未 盡其協力義務，逕於93年4月6日發函謂已完成確認，催促原 告開工。原告於同年月8日以峻達字第1號函請求被告完成確 認程序，卻不獲被告所理，被告嗣又於同年月28日以工程進 度嚴重落後為由，對原告解除契約，並通知不退還保證金及 依政府採購法第103條第2項規定進行裁處即難謂合法，其解 除契約應不生效力。原告多次向被告陳情，被告拒不退還保 證金83萬3千元，為此，原告依民法第507條規定，解除契約 ，並依民法第259條第2款規定，主張被告除應返還83萬3千 元外，並應返還自受領時起之利息。
三、又民法第260條規定雖係指契約解除而生之損害，然其賠償 範圍有民法第216條之適用，此有最高法院71年台上字第447 0號判決可稽，依此，損害賠償，除法律另有規定或契約另 有訂定外，仍在於填補債權人所受之損害及所失之利益，惟
無論所受損害或所失利益，被害人之損害賠償之請求權，以 受有實際上之損害為成立要件。查原告因本件工程之解除， 且被告登載公告原告為不良廠商，致原告受有商譽之損害， 而受有損失，為此，原告依民法第260條規定請求被告賠償 ：
（一）所失利益：系爭工程如為有效而經雙方履行，原告將獲得 工程應得之利潤，然解除後，因實際並未履行至無法計算 未來可能之利潤，故原告主張依土木工程業之同業利潤標 準為基準，原告可獲得9%之利益，本件工程總價為8,830, 000元×9%＝794,700元，則原告得獲得之利潤為794,700 元， 原告則請求367,000元。
（二）所受損害：原告因信任系爭契約有效，故為專門處理本件 工程，特聘用現場人員侯炳煌自92年12月到職處理協調所 有事務，薪資為每月5萬元。則至契約解除時（即93年7月 31日）止，原告受有175,000元之損失（30÷12×7＝1750 00）。
（三）商譽損失：被告提報原告為不良廠商，原告為此受有社會 評價上之侵害，又侵害公司之信用，為對其經濟上評價之 侵害，實務見解已採取肯定立場。按原告為嘉義縣優良營 造廠商，自89年起每年度營業所得稅，分別繳交89年度為 58 萬餘元，90年度22萬餘元，91年度36萬餘元，92年度 25萬餘元不等，為此爰請求1,197,300元之商譽損失應為 相當。
四、綜上，原告依解除契約回復原狀、損害賠償及商譽之損害賠 償之法律關係提起本訴，並聲明：一、被告應給付原告300 萬元，及自訴狀送達之日即93年8月10日起至清償日止，按 週年利率5%計算之利息；二、原告願供擔保，請准宣告假執 行。
貳、被告則以：
一、系爭工程係由被告依法上網公告招標並委託百成行公司負責 設計監造，並於招標前相關工程設計圖說、工程契約書類均 公開陳列供投標廠商閱覽，原告自行閱覽後認為有能力施工 而參與投標並得標，依系爭契約第7條規定，原告應於契約 簽訂後10內開工，惟原告於92年11月24日簽約後卻遲不進場 施工，並以發現契約內材料、數量、位置有部分差異向被告 陳情無法開工，被告為求慎重特發函百成行公司會同兩造於 92年12月15日召開協調會，會後並於92年12月22日通知百成 行公司於文到3日內帶領原告瞭解各工區，百成行公司於92 年12月24日函覆稱：「系爭工程設計圖已對各工區註記衛星 定位資料，且有平面圖標示位置，亦有相關聯絡人電話可資
協助……。」顯見工區位置早已確定並無疑義，原告陳情與 事實不符。
二、因原告遲不進場施工，被告再於93年2月23日召開協調會， 會中決議原告應提出書面報告詳述工程進度落後原因，惟原 告僅於93年2月27日提出陳情書，泛指與原契約工程位置差 異達30%無法報請開工，並未就何部分位置數量與原契約設 計不符之處提出說明。被告乃於93年3月5日通知百成行公司 就原告所指工程差異部分是否超過30%提出書面說明，另並 請原告詳列原設計不符處以供審核，然原告卻未提出任何書 面資料。百成行公司於93年3月11日函覆被告稱：「（一） 包商何工區已施作，（二）所指圖4/18 3之1工區設計實際 需加深1.0m部分，估需增加約7萬元，占發包金額約0.8%， 可於施工中報備處理變更修正（三）實質工程內容與設計圖 標示之各項工區符合並無差異，工區之區分只是方便統計， 承包商需自行勘查妥予估價（四）尚難稱工程數量、位置達 百分之三十之差異。」，故原告所指工程與原設計達30%之 差異並非事實。
三、另原告於接獲百成行公司前開函文後，被告為免工程未如期 完工致工程補助款遭行政院收回，再於93年3月17日通知原 告及半天以西11村村長及鄉民代表於93年3月24日召開協調 會，決議所有工區於3日內完成確認程序，被告依決議擬定 勘查行程表及會同之村長、鄉民代表，惟原告卻於93年3月2 7日缺席未到場會同確認，是被告已盡協助之義務，原告援 引民法第507條主張被告無權解約自無理由。四、系爭工程並無與原設計差異達30%以上之情形，被告復於93 年4月6日催告原告應進場施工，又於93年4月12日再次催告 ，並告知原告工程數量、位置經確認不符部分未逾總工程數 量30%，可於施工中辦理變更設計不影響工程進行，並將自9 3年4月6日起計算工期，惟原告仍置之不理，被告乃依工程 契約第23條第2項第1款第2目之規定，於93年4月28日通知原 告解除系爭工程契約。
五、系爭契約既因可歸責於原告之事由而解除，被告自得依契約 沒收履約保證金，原告請求被告損害賠償為無理由。另原告 主張被告將其上網刊登為拒絕往來廠商致其商譽受損乙節， 被告依政府採購法第101條第1項第10款規定，認定原告情節 重大而上網刊登原告為拒絕往來廠商並無不當，縱原告認為 權利受損亦屬國家賠償請求之範疇，原告於本案合併主張自 有不當，應予駁回等語置辯，並聲明：（一）原告之訴駁回 。（二）如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。參、兩造不爭執之事實：被告之系爭工程於92年11月14日由原告
以830萬元得標，並於同年11月24日正式訂立工程合約，原 告於同日繳交履約保證金83萬3千元。
肆、兩造爭執要旨：原告主張因系爭工程之材料、數量、位置與 現況所定差異達30%，而被告未依民法第507條規定，協同原 告確認工程材料、數量、位置，致原告無法完成系爭工程， 乃對被告解除契約，並請求被告損害賠償。被告則否認之， 並以前詞置辯，是本件所應審究者，為原告之解除契約是否 合法？如合法，其所得請求之賠償為何？
伍、本院之判斷：
一、按工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時 ，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於前項 期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契 約解除而生之損害，民法第507條定有明文。是本件應先查 明被告有無協力義務，原告有無定相當期限催告被告為協力 之行為等事實。
二、經查：
（一）原告主張系爭工程之項目與數量、位置與現況不同，乃於 92年12月3日向被告提出無法報請開工之陳情書，被告則 於92年12月15日召開本案工程協調會，會中決議由設計單 位百成行公司與原告會同履勘。原告於92年12月23日復陳 情被告對於材料及數量差異辦理更正，另百成行公司於92 年12月24日，向被告提出請原告依施工計畫排定會勘日期 、時間、集合地點以為工地會勘，契約雙方及設計監造單 位，其後在93年2月13日召開本工程之進度協調會，決議 原告應對工程進度落後原因，提出書面報告或陳情書，原 告即於93年2月27日提出陳情書表示工程之項目與數量、 位置與現況不同，與原契約工程位置數量達30%之差異， 而無法報請開工，故請求被告更正。被告於接獲原告陳情 後即轉百成行公司請求解釋，該公司於93年3月11日函覆 指，有工區位在大林鎮轄內，有梅山鄉以東之工區，另有 工區已施作完成等位置未指明，且即或越區其無權過問， 縱有施作，只要依程序按實變更刪核減即可；工區與現場 高度長度寬度不符，為4/18 3-1工區，可於施工中辦理變 更修正；至於工區劃分只是方便統計，且承包商應自行勘 查妥予估價，故此認未達30%之差異。三方遂於93年3月24 日召開本工程之進度協調會，會中決議：1、本案擬依工 程合約第11條有關工程變更之規定辦理；2、於不變更總 工程數量前提下，以每位代表不超出3個工區，每位村長 不超過二個工區為原則；3、由承包商與代表協調將困難 度較高且較無急迫性之工區先行檢討；4、所有工區於3日
內完成確認程序（被告應盡協力義務）；5、請承包商儘 速辦理申報開工事，並於93年3月31日將記錄發函予申請 人等情，上開過程業據原告提出92年12月3日陳情書（本 院卷一第65頁）、被告92年12月10日嘉梅鄉農字第092001 1882號函（本院卷一第66頁）、被告92年12月10日嘉梅鄉 農字第0920012315號函（本院卷一第67頁）、92年12月23 日陳情書（本院卷一第68頁）、百成行公司92年12月24日 百工設字第418號函（本院卷一第69頁）、93年2月13日工 程進度協調會記錄影本（本院卷一第70頁）、93年2月27 日陳情書（本院卷一第71頁）、百成行公司93年3月11日 百工設字第0129號函（本院卷一第72頁）、被告93年3月3 1日嘉梅鄉建字第0930003102號函（本院卷一第73、74頁 ）等為證，且為被告所不爭執，足證系爭工程確有項目與 數量、位置與現況不同，而需原告協力確認之事實。（二）原告主張因系爭工程項目與數量、位置與現況不同，而請 求被告協力確定，惟迄未能完成確認，被告仍命原告報請 開工，原告則依系爭契約第11條約定，主張因被告違反民 法第507條第1項所規定之定作人義務，致原告無法報請開 工，非可歸責於原告，故原告已於93年4月8日以峻達字第 001號陳情書終止契約云云。經查系爭契約第11條係約定 ：「工期變更：（一）本工程因事實需要，甲方（被告） 有隨時書面通知乙方（原告）辦理變更設計之權，乙方不 得異議。但該項變更設計內容如非完成該工程所必要，且 與原契約工程增減數量達百分之三十者，乙方得予拒絕， 變更設計後各工程項目依下列方式辦理：……。」是依文 義解釋，上開約定係被告因事實需要，而變更設計時，方 有適用。而本件原告所陳，為工程項目與數量、位置與現 況不同，系爭工程自始並未變更，而是設計與現況是否相 符之問題，故與系爭契約第11條約定所欲規範情形不同， 原告爰引為本件解除契約之依據，已屬可議。
（三）原告主張其標得系爭工程後，即進行工地勘查及確認以便 施工，但發現工程材料、數量、位置與現況有差異，即有 工區位在大林鎮之轄區，或位在梅山鄉以東之工區，而非 本件契約之地區；另有工區已施作完成、查無施工區之位 置、設計與現場高度長度寬度不符等情，另有因原設計為 78個工區，38個小運搬工區，而實際則為115個工區，105 個小搬運工區，與原契約工程位置數量達30%之差異，而 無法報請開工，故請求被告更正後方能按契約辦理。原當 乃於92年12月3日向被告提出無法報請開工之陳情書，之 後並請被告協力確認工程。但按依民法第507條就「定作
人之協力及不為協力之效果」所為之規定加以觀察，必須 該工作需定作人之協力始能完成，且其於承攬人所催告之 相當期限內未為協力行為者，承攬人方得解除契約。倘承 攬契約之內容係包括數個可獨立施作之項目，而其中需定 作人之協力部分，並不影響其他部分工作之進行及完成者 ，解釋上即不容承攬人任意以契約中之一部分需定作人之 協力而未協力致該部分不能施作，率爾就無需定作人為協 力仍可完成以達該部分契約目的之工作，坐使其不完成再 執為其得解除契約或無可歸責之藉口，最高法院87年度台 上字第2437號判決意旨參照。縱原告所述屬實，惟因系爭 工程係包括78個工區，38個小運搬工區，各工區係可各自 獨立施作之項目，縱如原告所述原設計與現況差異達30% ，但查各工區位置非在同一地點，故原設計與現況有差異 之工區，應不影響其他工區之進行及完成，而原告竟未為 任一工區之施作，即為解除契約，依上開說明，其解除契 約並不合法。
（四）縱被告有與原告確認工區之協力義務，惟依民法第507條 規定，原告不為其行為時，原告須定相當期限，催告被告 為之。被告不於原告所定期限內為其行為者，被告方得解 除契約。查原告並未定相當期限催告被告為行為，反而逕 行解除契約，則其解除契約，不符合民法第507條之要件 ，自不合法。從而，原告主張已對被告解除契約云云，應 屬無據。
三、原告之解除契約既不合法，則其依解除契約之法律關係，請 求被告回復原狀、損害賠償，即無理由，本院自無庸審酌其 回復原狀，所受損害、所失利益等金額，併此敘明。四、綜上所述，原告對被告解除契約既不合法，則其依解除契約 之法律關係，請求被告給付原告300萬元，及自訴狀送達之 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，不 應准許。又本件原告敗訴，其假執行之聲請已失其所附，併 予駁回。
陸、本件待證事實已臻明瞭，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對 判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，併此敘明。柒、訴訟費用裁判之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 96 年 1 月 4 日 民事第二庭 法 官 張育彰
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 1 月 4 日 書記官 陳湘蓉
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