臺灣嘉義地方法院刑事判決 95年度訴字第524號
公 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
（另案臺灣嘉義監獄鹿草分監執行中）
指定辯護人 陳昭峰律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度
偵字第6878號），本院判決如下：
主 文
乙○○連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年貳月。販賣第二級毒品所得新臺幣肆仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
被訴販賣第一級毒品部分無罪。
事 實
一、乙○○前因違反毒品危害防制條例案件，先經本院以89年度 簡字第513號判決，判處有期徒刑6月確定，再經本院分別以 90年度易字第959號、91年度訴字第65號判決，各判處有期 徒刑8月及10月確定，並裁定應執行有期徒刑1年5月確定， 上開數罪接續執行，於民國92年10月24日假釋，而於93年3 月8日假釋期滿，所餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之刑 ，以已執行論。仍不知悔改，意圖營利，基於販賣第2級毒 品之概括犯意，先於94年1、2月間，在丙○○所經營位於嘉 義縣竹崎鄉灣橋村灣橋215號鵝肉店兼住處，以新臺幣（下 同）1,000元之價格，連續販賣甲基安非他命2次予丙○○； 又於94年6、7月間，連續在其位於嘉義市○○路183號13樓 16室租處，以500元之價格，販賣甲基安非他命2次予丁○○ ，以1,000元之價格，販賣甲基安非他命1次予丁○○。嗣為 警循線查悉上情。
二、案經嘉義縣警察局竹崎分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
一、訊據被告乙○○對於上揭販賣第2級毒品甲基安非他命之犯 行矢口否認，辯稱：伊沒有販賣第2級毒品給丙○○，伊是 順便幫他拿毒品，並沒有收取任何報酬，在伊去拿毒品之前 丙○○就先把錢交給伊，這樣伊才夠錢去買毒品，買回來之 後伊再拿去給他；伊沒有販賣第2級毒品給丁○○，伊與丁 ○○有一起去拿過安非他命3、4次，伊是跟他一起出錢去買 的，由伊去拿貨，他可能誤以為是伊賣給他云云。惟查： ㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159條之1第2項定
有明文。查被告及辯護人對於證人丙○○、丁○○於檢察官 依法訊問並命具結之證詞，並未指出有何顯有不可信之情況 ，從而其等此部分之證述，均有證據能力。
㈡再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。又被告以外之人於檢察事務官、司 法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時， 其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存 否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159 條之2分別定有明文。次按所謂「顯有不可信性」、「相對 特別可信性」與「絕對特別可信性」，係指陳述是否出於供 述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查 或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性 ，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況 而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以 論斷，二者之層次有別，不容混淆。最高法院著有94年度台 上字第629號裁判意旨可資參照。
㈢查辯護人主張證人丙○○於警詢時之證述，係屬審判外之言 詞或陳述，無證據能力。然證人丙○○就被告是否販賣甲基 安非他命一節，於警詢時之證述與於本院審理時之證述不符 ，而經本院當庭勘驗證人丙○○94年10月14日警詢筆錄第1 頁至第2頁倒數第3行錄音內容，勘驗結果：除筆錄第2頁倒 數第3行至倒數第6行記載應更正為「員警問：你說沒有打過 電話向乙○○買過毒品，都是由他竹崎家出去到嘉義市經過 你家時，問你要不要安非他命，如果你要的話當場一手交錢 一手交貨，算你沒有主動打電話給他，因為他竹崎人，他出 去嘉義時彎過去你家問你要不要，如果要的話就你錢交給他 ，他把東西交給你。證人答：是的。」外，其餘均與警詢筆 錄所載相符，員警詢問時語氣平和並無強暴脅迫等不正詢問 之情形，證人丙○○聲音自然語氣平和，警詢筆錄全程連續 錄音等情，有勘驗筆錄1份在卷足考（本院卷第152頁），且 證人丙○○於本院審理時並未證稱警詢過程員警對其有何不 正詢問之情事，顯見其警詢所述係出於自由意志。參諸證人 丙○○警詢筆錄製作之原因、過程，並衡以證人丙○○於94 年10月14日警詢時所為證述，因該時距離案發時間較近，記 憶較深刻清晰，且其證詞事後較不受他人影響及權衡利害得 失，往往與真實較為符合，應較為可信。是本院認證人丙○ ○於警詢時之證詞與其於本院審理時之證詞不符，且其先前 之陳述具有較可信之特別情況，並為證明犯罪事實存否所必 要者，應例外具有證據能力。
㈣上揭犯罪事實，業據證人丙○○於94年10月14日、95年8月
4日警詢時及於95年8月4日偵查時證述屬實，並經證人丁○ ○於偵查時結證明確。又丙○○前因施用甲基安非他命，經 本院以94年度毒聲字第359號裁定送觀察、勒戒後，認無繼 續施用毒品傾向釋放，並經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官 於94年10月11日以94年度毒偵字第1181號為不起訴處分確定 ；丁○○則因施用甲基安非他命，於94年11月18日，經本院 以94年度訴字第595號判決，判處有期徒刑4月，而於同年12 月8日確定等情，有其等臺灣高等法院被告全國前案紀錄表 各1份附卷足參（本院卷第35-42頁），足見丙○○、丁○○ 有施用甲基安非他命以抵癮之需求，因而存在向被告購買毒 品之動機。
㈤參以我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒 品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公 然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買 賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行 情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時 供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可 一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤 幾何，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻明 確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式 雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因甲基安非他命 量微價高，販賣者率有利益可圖，被告販賣毒品予丙○○、 丁○○，如無利益可得，被告又豈會甘冒遭警查獲可能處以 重刑之風險而如此作為，則被告雖否認有販賣甲基安非他命 之犯行，而無可查證其賣出確實賺取之差價，惟依前所述， 被告販賣甲基安非他命當有意圖營利之犯意甚明。至被告販 賣甲基安非他命所得一節，業經證人丙○○於94年10月14日 警詢時證稱：94年1、2月間，伊向乙○○買過2次安非他命 ，每次1,000元，都是他拿到伊家給伊等語（警卷第5頁）， 是被告販賣甲基安非他命予丙○○2次，各1,000元，所得 2,000元；而證人丁○○於偵查時結證稱：94年6、7月間， 伊向被告買過3、4次安非他命，都買1,000元或500元，都是 在小雅路被告租處等語（偵卷第73頁），是應認被告販賣甲 基安非他命予丁○○3次，1次1,000元，2次500元，為有利 於被告之認定，故被告販賣甲基安非他命所得共計4,000元 。綜上所述，足認被告有販賣甲基安非他命之犯行。 ㈥雖證人丙○○於94年12月8日偵查時結證稱：「（你向凸仔 買過毒品？）我不知道算不算買，我拿錢給他，他去調貨來 給我施用。」等語（偵卷第46頁），並於本院審理時結證稱 ：「（被告拿給你的毒品是他本身自己在賣，還是他去幫你
調貨給你？）我不清楚，我沒有問過他，如果他有在賣，應 該是會一手交錢一手交貨，當時我並沒有想那麼多。」等語 （本院卷第151-152頁），然其上揭證述，與其於94年10月 14日、95年8月4日警詢時及95年8月4日偵查時證稱其向被告 購買甲基安非他命，且係一手交錢一手交貨之證述不一致， 則其上揭94年12月8日偵查時及於本院審理時證述，是否可 採，已非無疑。又被告於本院雖辯稱：丙○○在竹崎鄉開鵝 肉小吃店，有一次伊去吃忘記給錢，大概是幾十元，他就說 伊去那邊吃東西不付錢好像是要欺負他，當初伊跟朋友一起 去消費，但伊以為朋友已經付了所以就沒有給錢，後來伊錢 有給丙○○，伊不曉得他是不是因為這件事情誣陷伊云云（ 本院卷第24頁），然證人丙○○於本院審理時結證稱：伊認 識被告超過3、4年，當初是伊在被告住處附近賣鵝肉，經過 朋友介紹去店裡面吃鵝肉才認識的，他去伊店裡吃過1、2次 ，都有付錢，沒有賒欠，並無被告跟朋友去伊店裡消費而沒 有付錢的情形。伊與被告沒有仇怨等語（本院卷第150、148 頁），足見證人丙○○與被告並無仇怨，證人丙○○並無蓄 意攀誣被告販賣甲基安非他命之理，其證稱向被告購買甲基 安非他命，且係一手交錢一手交貨之證詞應堪予採信。再者 ，證人丙○○若無法確定被告交付之毒品，係被告本人所販 賣，理應於94年10月14日警詢時即向警說明，豈會於上揭2 次警詢及1次偵訊均一再證稱係向被告購買毒品，而使被告 受販賣甲基安非他命之刑事訴追。況且，證人丙○○於本院 審理時結證稱：在被告拿毒品給伊以前，其等並沒有在其他 地方見過，被告除了來伊店裡消費以外，其等也沒有什麼特 別的交情，被告沒有要伊支付他幫伊拿毒品的報酬等語（本 院卷第150-151頁），是被告除了曾至丙○○店內消費1、2 次外，並無特殊交情，其何須甘冒幫助施用毒品之刑責，至 證人丙○○店內詢問並代其購買毒品，又未向丙○○收取任 何代價，此顯與常理有違。此外，證人丙○○購買毒品時， 是否當場完成交易，此與被告是否販賣毒品無涉，蓋被告與 證人丙○○縱係由證人丙○○先支付金錢，被告之後再交付 毒品，以先付錢再另行取貨之交易模式，仍屬販賣毒品無訛 ，尚難以此即認被告並未販賣毒品。故證人丙○○上揭於94 年12月8日偵查時及於本院審理時證述之證詞，顯係事後迴 護之詞，委無可採。
㈦證人丁○○於本院審理時結證稱：伊有4、5次，都是拿500 元或1,000元跟被告一起買安非他命等語（本院卷第74-75頁 ），與其於偵查時結證稱：伊向被告買過3、4次毒品，都買 1,000元或500元，都是在小雅路被告租處等語（偵卷第73頁
），其證述相歧異，然證人丁○○偵查時並無不法訊問之情 事，係出於自由意志而為上揭陳述一節，業據其於本院審理 時結證在卷（本院卷第76頁），是證人丁○○於偵查中經檢 察官諭知有具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結後， 以證人身份訊問，則證人丁○○於知悉若有虛偽不實須負偽 證罪之刑責後，已證稱被告係販賣甲基安非他命予其施用， 且其於本院審理時結證稱：伊與被告沒有仇怨等語（本院卷 第79頁），是被告若未販賣甲基安非他命予證人丁○○，衡 情其於偵查中，並無為不實證述之必要。揆以證人丁○○係 高中肄業一節，業據其於本院審理時結證明確（本院卷第81 頁），又丁○○之偵查筆錄係在其詳閱確認無訛後始簽名， 有偵查筆錄1份在卷可參（偵卷第74頁），足認丁○○在看 過筆錄後才簽名，是依其學識，對於其偵查時所為之證詞係 證述被告販賣甲基安非他命予其施用，而非證述與被告共同 出資購買甲基安非他命，尚無誤認之情，故其於偵查中結證 稱向被告購買甲基安非他命之可信度甚高，堪予採信，是其 於偵查時之證詞，應與事實相符，其於本院審理時之證詞翻 異前詞，尚難採信。
㈧綜上所述，被告前開所辯，顯係卸責之詞，不足採信。本件 事證明確，被告販賣甲基安非他命之犯行堪認定。二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第2 級毒品罪。被告持有第2級毒品甲基安非他命之低度行為， 應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告販賣第2級毒 品行為後，刑法於94年1月7日修正，同年2月2日公布，自95 年7月1日施行，刪除第56條連續犯、修正第47條累犯、第33 條第5款關於法定刑有罰金刑之罪。本件被告之犯行，因行 為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件 之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變 更，依新法第2條第1項前段規定，比較新、舊法結果，仍應 適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。是被告 前後多次販賣第2級毒品之犯行，時間緊接，犯罪構成要件 相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應論以販賣 第2級毒品罪一罪，並除其法定刑為無期徒刑部分依法不得 加重外，應加重其刑。又被告前因違反毒品危害防制條例案 件，先經本院以89年度簡字第513號判決，判處有期徒刑6月 確定，再經本院分別以90年度易字第959號、91年度訴字第 65 號判決，各判處有期徒刑8月及10月確定，並裁定應執行 有期徒刑1年5月確定，上開數罪接續執行，於92年10月24日 假釋，而於93年3月8日假釋期滿，所餘刑期內未經撤銷假釋 ，其未執行之刑，以已執行論，此有臺灣高等法院被告全國
前案紀錄表1份在卷可參，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第 47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯， 對被告而言並無有利或不利之情形；另最高法院95年第8次 刑事庭會議決議，亦認為「過失再犯有期徒刑以上之罪」， 始應依修正後刑法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人 之法律。故本件應不生新舊法比較之問題，自應依修正後刑 法第47條第1項規定論以累犯，並除其法定刑為無期徒刑部 分依法不得加重外，應遞加重其刑。另比較刑法第33條第5 款修正前後之規定，以修正前刑法較有利於被告，依刑法第 2條第1項前段之規定，應適用修正前刑法規定。爰審酌被告 年輕力壯，不思以正當途徑賺取金錢，竟以販賣毒品圖不法 所得，足以使購買施用者導致生理及心理毒害，形成生理成 癮性及心理依賴性，嚴重戕害國民身心健康，危害社會治安 ，其無視於國家杜絕毒品危害之禁令，出售圖利，惡性非輕 ，行為之手段、販賣之次數、價格、犯罪之所得，否認犯行 之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。被告販賣甲 基安非他命所得，共計4,000元，應依毒品危害防制條例第 19條第1項規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以 其財產抵償之。
乙、無罪部分：
一、本件公訴意旨另以：被告意圖營利，基於販賣第1級毒品之 犯意，於94年8月6日中午，使用0000000000號行動電話與甲 ○○聯繫後，在嘉義市○○路住處旁，以1,000元之代價， 販賣第1級毒品海洛因予甲○○1次。因認被告涉犯毒品危害 防制條例第4條第1項之販賣第1級毒品罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於 被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利被告事 實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證 據；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據 不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎 ；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接 證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟 上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其 為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到 此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪 之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決。最高法院分 別著有30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字
第4986號判例意旨參照。
三、本件公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告供承有使 用0000000000號行動電話、證人甲○○於警詢時之證述、通 訊監察譯文表為其論據。訊據被告堅決否認有何販賣第1級 毒品之犯行，辯稱：伊沒有販賣第一級毒品給甲○○等語。 經查：
㈠按被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官 、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可 信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證 據：三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。刑 事訴訟法第159條之3第3款定有明文。本件辯護人主張證人 甲○○於警詢時之證述係屬審判外之陳述，無證據能力，檢 察官則主張依刑事訴訟法第159條之3第3款規定，應有證據 能力。證人甲○○經本院依其戶籍地址合法傳喚2次均未到 庭，復命警拘提亦未拘獲一節，有送達證書2紙、拘提報告 書1份附卷可稽（本院卷第55、99-101、129頁），是證人甲 ○○於警詢時之證述核與刑事訴訟法第159條之3第3款所示 「傳喚不到」之要件相符，而觀其於警詢時證述內容，係屬 證明被告是否販賣第1級毒品海洛因存否所必要之證據，而 參諸上開警詢筆錄製作之原因、過程，證人甲○○警詢陳述 之過程並無明顯之外力介入，其陳述應出於自由之意思為之 ，且陳述之內容係其親自見聞之事，是其於警詢陳述當時之 客觀情況具有較可信之特別情況，且為證明本件犯罪事實存 否所必要，揆諸前開規定，應認有證據能力。
㈡證人甲○○於警詢時證稱：「（你於何時出監？）我於90年 6月出監。」「（你出監後有無施用毒品？）我沒有再施用 毒品。」「（0000000000號行動電話是否為你所使用？）00 00000000號行動電話是我在使用沒錯。」「（你說你沒有再 施用毒品，為何你於94年8月6日12時15分42秒以0000000000 打給0000000000向綽號吐仔購買毒品1千元，吐仔並叫你去 他家拿貨？）我有向綽號吐仔購買1千元海洛因，但我買完 回家途中我很後悔就將該包毒品海洛因丟掉，我就沒有施用 毒品。」「（你向綽號吐仔買幾次海洛因？）我向綽號吐仔 買1次海洛因。」「（現在警方拿3張人犯相片給你指認，綽 號吐仔是第幾個？）從左至右第3個。」「（綽號吐仔真實 姓名經調查為乙○○，是否為賣毒品海洛因給你之人？）是 的。」「（你和乙○○關係？有無仇恨？）朋友關係，無仇 恨。」等語（警卷第8-9頁），然被告於94年10月31日警詢 時即供稱：伊跟甲○○曾吵過架，他可能要陷害伊等語（警 卷第16頁），復於本院供稱：以前伊與甲○○曾經有1次因
為酒後口角發生不愉快，可能因為這件事情他才誣陷伊等語 （本院卷第24頁），是被告一再指陳與證人甲○○有嫌隙而 遭誣陷，則證人甲○○所稱被告販賣海洛因一節是否屬實， 尚有疑問。且證人甲○○於警詢時否認有施用海洛因之情， 然其因施用海洛因之違反毒品危害防制條例案件，經臺灣嘉 義地方法院檢察署通緝中，有其臺灣高等法院被告全國前案 紀錄表及臺灣高等法院通緝記錄表各1份附卷足參（本院卷 第30-34、133頁），是其陳述已有不實之處。參諸證人甲○ ○證稱向被告購買海洛因後即行丟棄，然海洛因之價格不菲 ，其若確向被告購買海洛因，豈有於購買後再將海洛因丟棄 之可能，是其證述核與常理不符。是證人甲○○於警詢時之 證述，既有上開不實陳述且與常情有違之處，則其證述之可 信性已有可疑，尚難僅憑其證言，遽認被告有為上開販賣海 洛因之犯行。
㈢觀諸證人甲○○使用之0000000000號行動電話與0000000000 號行動電話，於94年8月6日11時59分8秒許，為1男子與1女 子之通話，內容為「A：阿姐喔。B：你是誰?A：誰你不知道 喔，昨天去你那邊那個，有嗎?B：我剛睡醒，我問一下你等 一下再打。」於同日12時15分42秒許，係2男子之通話，內 容為「B：你在那裏？A：北港路。B：你慢慢開來人家剛到 。A：樓下相等是不是。B：嗯，1千是不是。A：嗯，用漂亮 一點的喔。B：好啦。」於同日12時41分37秒許，係1男子與 1女子之通話，內容「A：一直打幹什麼，不然你起來啦。B ：老螣仔上去了。A：喔。」有通訊監察譯文及通訊監察書 各1份附卷可參（警卷第25、30頁），並經本院當庭勘驗屬 實，製有勘驗筆錄1份在卷足考（本院卷第86頁），而被告 於本院雖供稱第1通電話之女子係其妻子楊佩青，惟否認第2 通電話與甲○○通話之男子係其本人，就第3通電話是否其 妻子楊佩青則表示不確定（本院卷第86頁）。然證人甲○○ 於警詢時證稱94年8月6日12時15分42秒係其與被告之通話， 而被告於94年10月31日警詢時亦供稱：0000000000號行動電 話係伊在使用，94年8月6日12時15分42秒，甲○○有跟伊聯 絡，談話內容伊已忘記了，伊沒有賣毒品等語（警卷第16頁 ），足認該通電話係被告與證人甲○○之通聯。然依上揭通 訊監察譯文，無從得知所稱「1千」所指之物是否為毒品， 且無指稱買賣海洛因之明確陳述，則證人甲○○究竟有無交 易毒品、交易之數量、金額，或與何人交易，均無法從上揭 通訊監察譯文得證，尚難憑通訊監察譯文遽而推論被告有販 賣第1級毒品予證人甲○○之事實。
㈣綜上所述，本件檢察官所提出之上開證據，尚難使本院達到
毫無合理懷疑而得確信其為真實之程度，而無從形成被告有 罪之心證。此外，復查無其他積極證據足資證明被告確有檢 察官所指之犯行，是就此部分應認被告罪嫌尚有不足，揆諸 前開說明，被告販賣海洛因予證人甲○○之犯行無法證明， 應諭知無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第56條（修正前）、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官王啟旭到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 1 月 18 日 刑事第二庭 審判長法 官 沈福財
法 官 林青怡
法 官 卓春慧
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
中 華 民 國 96 年 1 月 22 日 書記官 汪淑菁
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。