臺北高等行政法院判決
95年度訴字第932號
原 告 今日股份有限公司
代 表 人 甲○○
訴訟代理人 乙○○
丙○○兼送達代收
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 蔡練生（局長）住同上
訴訟代理人 丁○○
上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國95年1
月24日經訴字第09506161460 號訴願決定，提起行政訴訟，本院
判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：
原告於民國93年7 月20日以「今日FIT 及圖」商標（下稱系 爭商標，如附圖一），指定使用於商標法施行細則第13條所 定商品及服務分類表第35類之「百貨公司、超級市場、便利 商店、網路購物、農產品零售、食品及飲料零售、布疋及衣 服及服飾配件零售、家具及室內裝設品零售、文教用品零售 、電氣及電子器具零售、首飾及貴金屬零售、畜產品零售、 水產品零售、化妝品零售、康樂用品零售」服務，向被告申 請註冊。案經被告審查，認系爭商標與第0000000 號「FIT 及圖」商標（下稱據以核駁商標，如附圖二）構成近似，復 均指定使用於同一或類似之便利商店等服務，以具有普通知 識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混 淆而誤認其服務來自相同或雖不相同但有關聯之來源，而產 生混淆誤認之虞，乃以94年7 月20日商標核駁第286516號審 定書為核駁之處分。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向 本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明：
1.訴願決定及原處分均撤銷。
2.命被告就系爭商標為准予註冊之審定。
3.訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：系爭商標指定使用於商標法施行細則第13條所 定商品及服務分類表第35類之服務，是否該當商標法第23條 第1 項第13款之規定，而應不准註冊？
㈠原告主張之理由：
1.FIT 僅是商標的一部分，商標應整體觀察，系爭商標與據 以核駁商標不同，可以區辨：
系爭商標圖型為「今日FIT 圖型」與據以核駁商標之「 FIT 3 個葉瓣圖型」不論何人均可辨別其圖型迥異。外文 FIT 雖字形相同，而「今日」2 個國字與「三個葉瓣」比 較，明顯各異。兩商標均使用於我國境內，消費者絕大多 數為本國人士，不須特別注意即可辨明國字「今日」之商 標與「3 個葉瓣」之商標不同，自無來源關聯或近似之顧 慮。即使國外人士對「FIT 」外文雖感相同，其圖型則顯 示眼前，絕不至發生誤認情事。且以台灣而言，消費者會 以中文為重。所以商標區辨的主體在於今日，並非FIT 。 2.FIT 意指「合適的」，為一通用文字，有如Pizza 意指義 大利脆餅，必勝客Pizza Hut ，達美樂Pizza 均在銷售脆 餅而已，應不至均為Pizza 而令消費者產混淆。 3.同具「FIT 」之註冊第83390 號及「FITS富機科技」均已 申准在案之先例，可見市場上以外文「FIT 」作為商標圖 樣或商標一部分者，已非鮮有。當不致因同具「FIT 」而 不察其附屬圖型更屬無有。
4.寧記麻辣火鍋店使用寧記早於註冊登記87825 號商標之寧 記小吃店之前，乃對之提出異議。結果被告以寧記麻辣火 鍋店不具著名為由，核定異議不成立。姑不論此「不具著 名」之含義為何？惟其異議不成立亦即承認「先使用者仍 可使用」。又寧記麻辣火鍋店也註冊第802440號的「中華 寧記食品有限公司」商標。寧記小吃店也對第802440號商 標提出異議，結果亦是以「不具著名」為由異議不成立。 證明兩者都可用「寧記」。正如前述同具外文「FIT 」者 准其註冊，事實俱在。
5.原告之「今日」，開創於57年迄今有40年歷史，其著名早 在百貨界、超市界及消費者心目中，堪稱最著。而且使用 「今日FIT 及圖」最先。倘就上述之等例看來，則原告之 申請註冊，應無理由駁回。類似商標圖樣原告於76年已申 請於各種服飾等商品上，所以現申請於百貨公司、超級市 場及便利商店等服務應予准許，因為系爭商標已屬著名商 標。
6.系爭商標與據以核駁商標外觀不同，且原告為零售業，據
以核駁商標服務為批發業，二者不同。批發業與零售業屬 於不同的項目，有公司資料查詢商工登記資料公示查詢系 統資料可證。系爭商標與據以核駁商標圖樣不同，即使指 定使用的服務相同，也應准許註冊。且原告經營方向為百 貨公司，據以核駁商標商品為食品，二者商品不同，消費 者不會造成混淆。便利商店與百貨公司型態不同，便利商 店為雜貨店的延伸，百貨公司須有相當大的規模。 ㈡被告主張之理由：
1.商標是否近似暨其近似之程度：
依據審查基準5.2.1 ，系爭商標圖樣上之「FIT 」，與據 以核駁商標之外文相同，以具有普通知識經驗之消費者， 於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二服務 來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似 之商標。且FIT 為簡單的英文字母，所以只要外文相同， 被告就認為構成近似。
2.商品／服務是否類似暨其類似之程度：
依據審查基準5.3.1 ，系爭商標指定使用之「便利商店」 等服務與據以核駁商標所指定之「便利商店」等服務相較 ，二者皆為「便利商店」服務，其性質、內容、提供者等 因素上具有共同或關聯之處，如標示相同或類似的商標， 依一般社會通念及市場交易情形，易使一般服務消費者誤 認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則所指定使 用之服務間應屬存在相當程度之類似關係。
3.綜合判斷商標在圖樣近似及服務類似之程度等因素，系爭 商標與據以核駁商標其高度之近似程度及指定服務間高度 之類似，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普 通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或 雖不相同但有關聯之來源，應足以有致相關消費者混淆誤 認之虞，爰依商標法第23條第1 項第13款及第24條第1 項 之規定，應予核駁。
4.原告指出系爭商標自75年創用使用至今，惟在據以核駁商 標有效存在期間，仍得拘束其他近似相同、商標申請註冊 ；又原告舉出他商標核准案例一節，經查所舉案例應為註 冊第87285 號「寧記」及註冊第802440號「寧記」商標， 兩者圖形雖均為「寧記」，惟一為指定使用於商品，一為 指定使用於服務，與本件案情有別，自不得執為系爭商標 亦應核准註冊之論據。
5.根據系爭商標及據以核駁商標所申請登記的服務項目，兩 商標申請登記指定的服務都有「便利商店」，應以商標申 請的服務類別為準，並非以公司營利事業登記證所登記的
營業項目為準。
6.原告提出第359333號商標雖已於76年註冊，但註冊商標並 不等於著名商標，於沒有提出證據的情形下，不能證明系 爭商標已臻著名。
7.PIZZA HUT中的HUT 為說明的意思，FIT 並非通用語，以 PIZZA HUT 作為FIT 可以註冊的理由不適合。 8.兩商標指定的服務都有便利商店的部分，所以屬於服務類 似。便利商店與大賣場一樣，屬於販賣貨品的地方，服務 類別類似。
理 由
一、按商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商 標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」 不得註冊，為商標法第23條第1 項第13款本文所規定。所謂 「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指兩商標因相同或 構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認 二商標為同一商標，但極有可能誤認二商標之商品／服務為 同一來源之系列商品／服務，或誤認二商標之使用人間存在 關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判 斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之 近似及商品／服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關 係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤 認之虞。
二、系爭商標圖樣係由一「今日」設計圖、外文「FIT 」、中文 「今日」（外加矩形框）（詳如附圖1 ）由上而下排列組成 。其中文與外文上下分別設置，各自予人寓目印象深刻，均 為其主要部分。而據以核駁商標則係由葉狀設計圖及外文「 FIT 」以反白方式所組成，其外文「FIT 」部分令人印象深 刻，亦為其主要部分。系爭商標與據以核駁商標相較，二者 圖樣上整體觀察，主要部分均有予人寓目印象深刻之外文「 FIT 」，於異時異地隔離觀察，以具有普通知識經驗之消費 者，於購買時施以普通之注意，難謂易於分辨，應屬構成近 似之商標。又服務是否同一或類似，應以商標申請指定使用 的服務類別為準，並非以公司營利事業登記證所登記的營業 項目為準。系爭商標指定使用於「百貨公司、超級市場、便 利商店、網路購物、農產品零售、食品及飲料零售、布疋及 衣服及服飾配件零售、家具及室內裝設品零售、文教用品零 售、電氣及電子器具零售、首飾及貴金屬零售、畜產品零售 、水產品零售、化妝品零售、康樂用品零售」服務；而據以 核駁商標則指定使用於「茶浴包、牙膏、漱口水、口腔清香 劑零售，電氣美容儀器、按摩器零售，營養補充品、動植物
萃取營養補充品... 零售，食品零售，農產品、畜產品... 零售，五金及家庭日常用品零售，衣著、服飾品、服飾配件 零售，家具及裝設品零售，首飾及貴金屬零售，文教用品、 康樂用品零售... 便利商店... 」等服務。二者均有指定使 用於便利商店、食品、農產品零售服務之提供，系爭商標與 據以核駁商標所指定使用之服務屬同一或類似。原告以商工 登記資料主張系爭商標指定使用零售業，與據以核駁商標指 定使用於批發業者屬於不同的項目，主張非屬類似服務部分 ，非為可採。衡酌系爭商標與據爭商標屬近似商標，且因皆 有相同且寓目明顯之外文「FIT 」，其近似程度較高，且指 定使用之服務復屬同一或高度類似，已如前述，則以具有普 通知識經驗之相關消費者於購買時施以普通之注意，易產生 其服務係源自於同一提供主體或雖不相同但有關聯之聯想， 而致生混淆誤認之虞。原告主張兩商標外文FIT 雖字形相同 ，而系爭商標「今日」2 個國字與據以核駁商標「三個葉瓣 」比較，明顯各異。注意即可辨明國字「今日」之商標與「 3 個葉瓣」之商標不同，自無來源關聯或近似之顧慮。即使 國外人士對「FIT 」外文雖感相同，其圖型則顯示眼前，絕 不至發生誤認情事一節，並非可採。
三、至原告所指同具「FIT 」之註冊第83390 號「FITS富機科技 」已申准在案之先例部分，經查，其商標圖樣外文係「FITS 」，另有中文「富機科技」之組成；而原告所指註冊第8728 5 號「寧記」及註冊第802440號「寧記」商標併存註冊部分 ，經查，兩者圖形雖均為「寧記」，惟一為指定使用於商品 ，一為指定使用於服務，與本件案情有別，亦據被告說明在 案，且屬另案是否妥適問題。因此，上開案例案情或與本件 有所差異，或係另案是否妥適問題，自難比附援引。另原告 主張其「今日FIT 」最先，類似商標圖樣原告於76年已申請 於各種服飾等商品上，所以現申請於百貨公司、超級市場及 便利商店等服務應予准許部分。惟查，原告以商標名稱「今 日FIT 」註冊之商標，最晚至89年3 月15日即均已屆滿專用 期限未延展註冊而喪失商標權，而原告其餘註冊商標於80年 間即均因屆滿專用期限未延展註冊而喪失商標權，有被告商 標資料檢索服務查詢資料附於原處分卷可憑，原告已喪失上 開「今日FIT 」之相關註冊之商標權多年，又未提出其使用 證據以證明其就「今日FIT 」仍屬著名，因此，自不能以此 作為系爭商標應准註冊之論據。
四、從而，系爭商標註冊申請，有違商標法第23條第1 項第13款 前段之規定，被告據此而為核駁系爭商標註冊申請之處分， 於法核無不合。訴願決定予以維持，亦無違誤。原告訴請撤
銷訴願決定及原處分，並命被告就系爭商標為准予註冊之審 定，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 1 月 18 日 第三庭審判長法 官 姜素娥
法 官 陳秀媖
法 官 陳國成
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。中 華 民 國 96 年 1 月 22 日 書記官 王英傑
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