臺北高等行政法院判決
95年度訴字第01083號
原 告 興懋食品有限公司
代 表 人 甲○○董事）住同
原 告 丙○○
譚少華食品廠有限公司
代 表 人 乙○○董事）住同
共 同
訴訟代理人 張世興律師
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 蔡練生（局長）住同上
訴訟代理人 戊○○
參 加 人 文德食品有限公司
代 表 人 丁○○董事）住同
訴訟代理人 己○○
桂齊恆律師（兼送達代收人）
上 一 人
複 代理 人 謝智硯律師
上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國95年1
月24日經訴字第09506161130 號訴願決定，提起行政訴訟，並經
本院裁定命參加人獨立參加被告之訴訟。本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣參加人於民國（下同）79年4 月6 日以「文德 食品有限公司標章」商標，指定使用於當時商標法施行細則 第24條第21類之鹽、醬、味精、調味品商品，向被告之前身 中央標準局（88年1 月26日改制）申請註冊，經該局審查， 准列為註冊第503640號商標（下稱系爭商標，如附圖1 所示 ），專用期間自79年11月1 日起至89年10月31日止。於商標 專用期間屆滿後，復經被告核准延展註冊在案，延展專用期 間自89年11月1 日起至99年10月31日止。嗣原告於92年11月 27日以香港天廚有限公司（以下簡稱香港天廚公司）於香港 註冊之「佛手味精」商標（下稱據以評定商標，如附圖2 所 示），主張系爭商標違反創設註冊時（78年5 月26日修正公 布）商標法第37條第1 項第6 款及第7 款與延展註冊時（87 年11月1 日施行）之商標法第37條第6 款及第7 款規定，於 92年11月27日對之申請評定。於被告審查期間，現行商標法
於92年11月28日施行，原告復主張系爭商標有違現行商標法 第23條第1 項第11款及第12款規定。經被告審查，以94年7 月12日中台評字第920631號商標評定書（下稱原處分）為申 請不成立之處分。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂提起 本件行政訴訟。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明求為判決：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應就系爭商標為評定成立之處分。
㈡被告及參加人聲明求為判決：駁回原告之訴。三、兩造之主張：
甲、原告主張之理由：
一、最高行政法院88年判字第849 號判決所明示：「延展註冊， 因創設註冊被評定無效，失其基礎，應一併無效」之意旨， 於本案應可適用：
㈠查82年12月22日修正公布之商標法第52條第1 項與91年5 月 29日修正公布之商標法第52條第3 項之內容（按商標法第52 條於82年12月22日修正公布後至92年5 月28日再次為修正前 ，均未修正），上開2 條文所不同者，首在其所適用之客體 「其註冊是否超過10年」，其次則在於第52條第1 項所規定 得申請評定之商標註冊為無效之理由有商標法第31條第5 項 、第36條、第37條第1 項及第42條第2 項後段；而第52條第 3 項規定得申請評定之商標註冊為無效之理由則僅為第25條 第2 項第1 款之規定（按第25條第2 項第1 款係指「有第37 條第1 款至第8 款情形之一者」）。
㈡第52條第1 項與第52條第3 項之不同係在於受評定之商標「 其註冊是否超過10年」及規定得申請評定之商標註冊為無效 之依據之多寡。而上開2 條項之所以為相異之規定，參諸商 標法第52條82年之修正草案說明中所載：「商標專用期間經 延展註冊者，評定原因僅限於違反舊法條文第25條之1 規定 者，係基於專用權人既得權益之保護及商標註冊安定性之考 慮。」是以，第52條第1 項與第52條第3 項為不同規定之立 法目的係在於「商標專用權人既得權益之保護及商標註冊安 定性之考慮」，而實質上，該二者之規定均係為商標評定之 規定。
㈢綜上，原告所援引之前揭判決，其重點在於「其延展註冊， 因創設註冊被評定無效，失其基礎，應一併無效」之判決意 旨，至於該判決所適用之法條（即82年12月22日修正公佈之 商標法52條第1 項）與本件系爭商標所適用之條文（即91年 5 月29日修正公佈之商標法52條第3 項）究為商標法52條第
1 項或同條第3 項，其區別僅在該商標之註冊期間是否超過 10年，及規定得申請評定之商標註冊為無效之理由之多寡， 亦即上開2 條項皆為商標評定之規定，其本質上並無不同。 故其對於原告所欲援引之上開判決意旨，於本案應有適用。二、參加人系爭商標之創設註冊自始違法無效，其延展註冊因創 設註冊之無效而失其基礎，應一併無效：
㈠按「商標法第51條第1 項規定，違反之者，利害關係人得申 請商標主管機關評定其註冊為無效。而所謂無效，乃自始溯 及的無效。」最高行政法院83年判字第1057號判決意旨參照 。再者，商標評定之性質類似訴訟法上之確認之訴，是以， 若商標之註冊被評定為無效，自應自始溯及於註冊時即為無 效。是因參加人系爭商標之創設註冊應評定為無效，則其依 前開說明係為自始溯及無效，而延展註冊係植基於創設註冊 之上，故若其創設註冊無效則延展註冊自失所附麗，應一併 無效，自無疑義。
㈡參加人於79年11月1 日註冊時，依78年5 月26日修正之商標 法第37條第1 項第7 款規定，並無「得該商標所有人同意」 之阻卻違法事由，亦即如係「相同或近似於他人著名標章， 使用於同一或同類商品者，不得申請註冊」，而參加人所提 出之香港天廚公司同意書內容竟稱：「茲聲明我（註：漏「 公」字）司已於78年即已同意參加人於臺灣註冊並使用如下 所附商標圖樣於21類鹽、醬、味精、調味品商品。」，顯然 與法相違，益證該同意書乃參加人為彌縫掩飾其註冊之違法 ，而事後要求香港天廚公司配合製作。職是，該同意書之內 容即非真實，自不足採。退萬步言，縱然有香港天廚公司之 同意（假設語），然並非阻卻違法註冊之事由，故創設註冊 即自始違法無效，且揆諸前揭最高行政法院88年判字第849 號判決意旨：「被告以系爭商標於82年3 月1 日獲准延展註 冊，其延展註冊，因創設註冊被評定無效，失其基礎，應一 併無效之處分，並無違誤。」，亦即創設註冊無效時，延展 註冊應一併無效。
三、被告所據更新註冊之概念，係屬增加法條所無之限制，為不 當限制人民申請評定之權利：
㈠被告稱延展註冊係採更新註冊，其是否有違法情事，應重新 審查，其專用期間屆滿前之創設註冊，即無再事爭執之餘地 云云。惟查：
⒈依本件申請評定時應適用之91年5 月29日修正之商標法第52 條第3 項規定：「註冊已滿10年之商標，違反第25條第2 項 第1 款規定者，利害關係人或商標審查員得申請或提請評定 其註冊為無效。」可知上開條文「註冊已滿10年之商標」，
並未限定創設註冊商標或延展註冊商標。至於被告固提出最 高行政法院89年判字第3066號判決，惟上開判決尚未形成判 例，僅為該審判庭對於個案之見解，尚不足拘束各機關，況 且該判決之見解，與法律規定明顯不符，自創更新註冊之詞 ，增加法條所無之限制，並不當限制人民申請評定之權利， 其判決自屬違背法令，洵非足採。
⒉況查，最高行政法院88年判字第849 號判決事實略以：「緣 原告於77年6 月6 日以『史奴比及圖SNB 』商標，．．．經 被告審查核准，列為註冊第428391號商標，並申請延展專用 期間自82年3 月1 日起至92年2 月28日止。嗣關係人美商聯 合圖片企業以系爭商標有違註冊時商標法第37條第1 項第6 款及第7 款之規定，對之申請評定。業經被告評決第428391 號『史奴比及圖SNB 』商標之註冊應作為無效。．．．被告 遂又重為評決系爭第428391號『史奴比及圖SNB 』商標之註 冊應作為無效，其延展註冊應一併無效。」判決理由略以： 「被告以系爭商標於82年3 月1 日獲准延展註冊，其延展註 冊，因創設註冊被評定無效，失其基礎，應一併無效之處分 ，並無違誤。」亦證被告亦有於創設註冊及延展註冊併存下 ，仍評定創設註冊，且併予評決延展註冊無效之前例，從而 被告逕為駁回創設註冊之評定申請，顯然違法行政法上公平 原則及不得為差別待遇原則，其處分自屬違法。 ⒊系爭商標於79年11月1 日註冊，應適用78年5 月26日修正之 商標法，則依78年商標法第24條規定：「商標專用期間為10 年，自註冊之日起算。」可知系爭創設商標專用權僅有10年 。倘如被告所言創設註冊業因專用權消滅不得再申請評定， 則91年5 月29日修正之商標法第52條第3 項規定：「註冊已 滿10年之商標，違反第25條第2 項第1 款規定者，利害關係 人或商標審查員得申請或提請評定其註冊為無效。」豈非成 為具文，而永無適用之餘地，蓋根本無註冊已滿10年之商標 。足見，被告適用法律顯有違誤，其處分自應撤銷。 ⒋另被告就參加人之延展註冊，僅係形式上審查而已，並非實 質審查，更無重新審查，此由被告核准參加人申請延展註冊 之程序與文件即可證明。
四、參加人所為延展註冊之時未得商標之所有人之同意，違反其 應適用之87年11月1 日施行之商標法第37條第1 項第7 款規 定：
㈠按86年5 月27日修正、87年11月1 日施行之商標法第37條第 1 項第7 款規定：「相同或近似於他人著名之商標或標章， 有致公眾混淆誤認之虞者，但申請人係由商標或標章之所有 人或授權人之同意申請註冊者，不在此限。」，以及現行商
標法第23條第1 項第12款規定：「相同或近似於他人著名商 標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標 或標章之識別性或信譽之虞者。但得該商標或標章之所有人 同意申請註冊者，不在此限。」亦即如有上開事由，即不得 申請註冊，但如申請註冊時提出得該商標或標章之所有人同 意申請註冊之同意書或證明文件者，則得合法申請註冊。惟 查，本件參加人之系爭商標於89年11月1 日延展註冊之申請 時，並無提出得著名商標所有人香港天廚公司同意申請註冊 之同意書或證明文件，此為被告所不爭執，且參加人對被告 隱瞞有上開事由之存在，是故系爭商標延展註冊之申請當時 ，其商標之註冊確實有上開違法事由存在。
㈡參加人於嗣後方提出之香港天廚公司上揭同意書，惟查，該 同意書固有我國駐外單位之驗證，但其上載明「本驗證僅證 明簽字屬實，至文件之內容不在證明之列」，從而該文書之 實質真實仍不足為憑。且由該同意書所載係「民國78年」， 而非申辦延展註冊時之「民國89年」，反益證香港天廚公司 對於參加人於89年間所為系爭商標為延展註冊一事，並不知 情。該同意書乃參加人為彌縫掩飾其註冊之違法，而事後要 求香港天廚公司配合製作。職是，該同意書之內容即非真實 ，自不足採。詎料，被告竟採信該同意書，其認事用法，顯 有違誤。又被告非但未依延展註冊申請時當時情況而為評定 ，更恣意解釋法條規定，以香港天廚公司事後製作之事證， 而認定參加人之系爭商標延展註冊「申請時」係合法。 ㈢商標權具有專屬性及排他性，係為國家所特許賦予之權利， 故若允許原為無效之商標註冊得經事後同意而為有效，則對 第三人權益及公共利益將造成損害。故被告為前開違法之認 定，非但嚴重損害原告權益，亦損害公共利益甚鉅，實為不 當。
五、被告於系爭商標之另案行政訴訟（鈞院95年度訴字第788 號 商標廢止事件）中，承認參加人並未使用系爭商標： ㈠系爭商標之95年度訴字第788 號商標廢止事件95年11月30日 之辯論程序中有下列之載述：「受命法官（王）︰參加人如 何使用系爭『佛手』商標？是商品本身還是其他的情形？被 告訴訟代理人﹕使用在雜誌上面的介紹，沒有使用到商品或 商品的包裝上。證物塑膠袋上面的『佛手』是製造商印在上 面的。參加人訴訟代理人﹕有使用在包裝（證物塑膠袋）上 ，有寫代理商名稱『文德食品有限公司』，『佛手』字樣就 是參加人的商標。另外還有使用在車輛上。受命法官（王） ﹕這樣的說法就與被告不同？參加人訴訟代理人：被告可能 對我們如何使用並不了解。」等語。
㈡由被告於上開辯論程序中之陳述可知，被告亦認為參加人對 系爭商標「沒有使用到商品或商品的包裝上」。惟雖被告稱 參加人將系爭商標「使用在雜誌上面的介紹」，但細繹參加 人該篇「吃在臺灣」雜誌上之文章，全文既無出現參加人自 己之商標，亦無出現參加人自己之商品，從該文章之刊載及 其上照片，相關消費者無從認知「佛手及圖」之商標及其味 精商品係參加人所有，因此，上開文章不僅不能證明參加人 就系爭商標之使用，反而益證參加人未使用系爭商標。職是 ，參加人對系爭商標並未曾加以使用，自無庸置疑。 ㈢衡諸經驗法則，既參加人自始對系爭商標即不曾為使用，其 於系爭商標之註冊時，自無向系爭商標之所有權人即香港天 廚公司請求同意之理。又本件系爭商標於79年11月1 日註冊 時所應適用之78年5 月26日修正之商標法第37條第1 項第7 款之規定，並無「得該商標所有人同意」之阻卻違法事由， 亦即如係「相同或近似於他人著名標章，使用於同一或同類 商品者，不得申請註冊」。從而，縱或參加人於系爭商標之 註冊時，取得系爭商標之所有權人即香港天廚公司之同意， 參加人之申請亦違反78年5 月26日修正之商標法第37條第1 項第7 款之規定。是以，參加人於系爭商標之註冊時，自無 向系爭商標之所有權人即香港天廚公司請求同意之必要。 ㈣惟查，參加人竟提出之香港天廚公司同意書主張香港天廚公 司已於78年即已同意參加人於臺灣註冊系爭商標，益證該同 意書乃參加人為彌縫掩飾其註冊之違法，而事後要求香港天 廚公司配合製作。故該同意書之內容即非真實，自不足採。 ㈤綜上，參加人所提出之香港天廚公司之同意書，係為原告對 於系爭商標提出評定後，參加人欲彌縫事後與香港天廚公司 私下商議所配合製作，其於系爭商標之創設註冊及延展註冊 時，實均未得香港天廚公司之同意。
六、「味精」、「天廚」、「佛手」這3 個互有聯繫詞彙，乃出 自香港天廚公司之鼻祖吳蘊初所創，是「佛手味精」即指香 港天廚公司之產品，為食品業界眾所周知之事實： ㈠左旭初著「中國商標史話」一書略以：「『味精』、『天廚 』、『佛手』這3 個互有聯繫詞彙，均出自一人，即我國近 代著名實業家、化學家，中國『味精之父』吳蘊初。」、「 味精是由植物蛋白質製成的，它又有一種魚肉的鮮味，對於 吃素食信佛教的人們來說，是最為適宜的。佛教徒信仰『西 天佛國』，珍奇美味天上有：天上庖廚，不就是天廚嗎？用 『天廚』作為公司名稱，用『佛手』作為商標名稱，順理成 章。．．．1924年1 月，『佛手牌』味精商標首次向政府呈 請註冊。」、「從1923年底開始，『佛手牌』味精產量由原
先的幾百公斤，發展至3,000 公斤。產品銷售範圍不僅擴大 至國內各地，還遠銷至東南亞各國。期間，『佛手牌』味精 先後獲得美國費城、芝加哥國際博覽會大獎。在短短的幾年 中，佛手牌的市場佔有率，完全超過了『美女牌』味之素。 」、「打敗勁敵『美女牌』味之素之後，『佛手牌』味精的 生產進入了快車道。為了確保『佛手牌』味精的生產技術不 被同行仿冒，吳蘊初還將『佛手牌』味精的配方、生產技術 等，向英、美、法等化學工業發展國家申請專利，並獲批准 。這也開創了我國化工產品在國際上獲得專利的先河。」 ㈡香港工展會舉辦西元2003年香港10大名牌選舉，就香港天廚 公司之介紹網頁，於「知名度」上明載：「香港天廚有限公 司創立於1937年，至今已有60餘年歷史。是香港調味品和化 學工業的先驅者之一。」、「幾十年前，『天廚』味精乃首 個獲得國際專利的中國化學工業產品。」、「天廚產品已行 銷全世界40多個國家和地區。」等，於「創新意念」上明載 ：「『天廚』味精以水解麵筋蛋白質方法製造，乃中國化學 調味品之先驅，並由始創人吳蘊初先生命名為『味精』。」 等，於「其他」上明載：「『天廚』味精1940年代已在美國 費城世博會得金獎。2003年投資推廣署署長在給香港天廚的 1 封函件中又稱天廚『在本地成立多年，是本地實業中首屈 一指的品牌』。」等等。
㈢此外，原告興懋食品有限公司亦早於20年前即已販售香港天 廚公司之佛手牌味精予各大餐廳，是以佛手牌商標味精早已 廣為相關事業普遍認知。上開事實亦為參加人所承認。七、參加人倘將系爭商標使用於其自行生產或其他工廠生產之產 品，即有足使消費者為混同誤認致權益受損之虞：查參加人 因銷售香港天廚公司之佛手牌味精，竟將上開著名「佛手及 圖」商標申請註冊登記，據為己有。是以，參加人倘將系爭 商標使用於其自行生產（註：參加人本身並無生產能力）或 其他工廠生產之味精（或鹽、醬、調味品、調味液）產品， 即足使相關事業或消費者混同誤認其產品即為香港天廚公司 之產品，或誤認其商品之產地為香港，或誤認該商品品質即 與香港天廚公司之產品相同致消費權益受損。再者，原告均 係向香港天廚公司購買真品佛手味精於臺灣地區販售，然參 加人將他人著名商標據為己有後，竟復對市場上其他交易「 佛手味精」之人，提出民、刑事訴訟，要求巨額賠償，其作 法顯然違反誠信原則，自應將其註冊商標評定無效，以確保 消費者權益及維護市場交易之衡平機制。
八、被告就系爭商標之認定，違反法律規定：
㈠按86年5 月27日修正、87年11月1 日施行之商標法第37條第
1 項第6 款規定：「使公眾誤認誤信其商品之性質、品質或 產地之虞者」，以及現行商標法第23條第1 項第11款規定： 「使公眾誤認誤信其商品或服務之性質、品質或產地之虞者 」。
㈡參照左旭初著「中國商標史話」一書所載上述內容，足證「 佛手」名稱之由來，在食品業界，乃係與「味精」、「天廚 」相互聯繫，詎料，被告不明瞭食品業界之情況，憑自行臆 測，而謂「本件系爭註冊第503639號商標圖樣上『佛手』二 字，在一般社會通念中，與其所指定使用整鹽、調味用醬、 味精、調味粉、調味品、調味液商品之性質、品質、產地並 無關聯」云云，其認定事實顯與法律規定不符。九、本件評定，應同時審查系爭商標之創設註冊及延展註冊是否 違法，是被告認定系爭商標創設註冊無需評定云云，其適用 法令顯有違誤：
㈠依本件申請評定時應適用之91年5 月29日修正之商標法第52 條第3 項規定：「註冊已滿10年之商標，違反第25條第2項 第1 款規定者，利害關係人或商標審查員得申請或提請評定 其註冊為無效。」第25條第2 項第1 款規定：「前項申請之 核准，以該商標註冊指定商品內實際使用之商品為限。其有 第37條第1 項第1 款至第8 款情形之一者，不予核准。」因 此，倘違反同法第37條第1 項第1 款至第8 款情形之一者之 商標註冊，縱令已滿10年，仍得申請評定其註冊為無效。 ㈡本件系爭商標於79年11月1 日註冊，雖迄今已滿10年，但如 前所述，因其係違反當時應適用78年5 月26日同法第37條第 1 項第6 款及第7 款規定，且猶列為91年5 月29日修正之商 標法第37條第1 項第6 款、第7 款不得申請商標註冊之事由 ，自得依同法第52條第3 項規定，申請評定其註冊為無效。 ㈢91年5 月29日修正之商標法第52條第3 項規定：「註冊已滿 10年之商標」，並不以延展註冊為限，而排除創設註冊。是 故，被告應同時審查系爭商標之創設註冊及延展註冊是否違 法，惟被告認為違反第37條第1 項之規定，乃91年5 月29日 修正之商標法第52條第1 項規定之問題，與同法第52條第3 項無關，其適用法律顯有違誤。
十、評定商標之註冊有無違法事由，依法應依其註冊公告時之規 定，並以申請時為準，被告竟認為得「事後追認同意」而合 法，其認事用法，顯有違誤：
㈠現行法之規定：
⒈依商標法第91條第1項規定：「新法修正前已申請或提請評 定，尚未評決之評定案件，其程序依修正後之規定。」第52 條規定：「評定商標之註冊有無違法事由，依其註冊公告時
之規定。」第23條第2 項規定：「前項第12款規定之情形， 以申請時為準。」亦即，前述第12款違法事由及阻卻違法事 由（即該商標或標章之所有人同意申請註冊者）有無存在， 均以「申請時」為準。
⒉是以，評定商標之註冊有無違法事由，依法應依其註冊公告 時之規定，並以申請時為準。自不容被告恣意解釋，以香港 天廚公司事後製作之事證或事後追認同意，而認定參加人「 註冊公告時」或「申請時」係合法，嚴重損害原告之權益。 是故，被告認事用法，洵有違誤。
㈡被告認定參加人於78年即已取得香港天廚公司同意註冊云云 ，其認事用法顯有違誤：按78年5 月26日修正之商標法第37 條第1 項第7 款規定，並無「得該商標所有人同意」之阻卻 違法事由，亦即如係「相同或近似於他人著名標章，使用於 同一或同類商品者，不得申請註冊」，而參加人所提出之香 港天廚公司同意書內容，顯然與法相違。
乙、被告主張之理由：
一、本件系爭商標申請評定時商標法第52條第1 項規定「商標之 註冊違反第37條之規定者，利害關係人得申請商標主管機關 評定其註冊為無效。」系爭商標係於79年11月1 日核准註冊 ，89年11月1 日核准延展註冊，其商標之評定依申請評定當 時商標法第77條之1 第2 款規定，核應適用其註冊時，即78 年5 月26日修正施行之商標法。
二、商標法第91條第1 項規定，本法修正施行前，已申請或提請 評定，尚未評決之評定案件，以本法修正施行前及本法修正 施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依 修正後之規定辦理。本案係92年11月28日商標法修正施行前 ，已申請評定尚未評決之評定案件，而系爭商標所涉之修正 前商標法第37條第1 項第6 、7 款規定部分，業經修正為商 標法第23條第1 項第11款及第12款規定，於修正施行前後法 條規定均為違法事由。
三、修正前商標法第37條第1 項第6 款規定，商標圖樣「有欺罔 公眾或致公眾誤信之虞者」，不得申請註冊；商標法第23條 第1 項第11款規定，商標「使公眾誤認誤信其商品或服務之 性質、品質或產地之虞者。」，不得註冊。本款之適用係指 商標本身有使人誤信其所表彰商品或服務之性質、品質或產 地而言，其規範意旨在避免消費者對該商標之商品或服務性 質、品質或產地等發生誤認誤信之虞。原告固主張香港天廚 公司之佛手牌味精業於消費者及食品業界享有盛名，系爭商 標指定使用於味精等商品，顯有使公眾誤認其商品之產地為 香港，或誤認該商品品質與香港天廚公司之產品相同，而損
害消費者權益云云。惟查，因特定商標商品享有盛名，以致 消費者可能對系爭商標所表彰之味精等商品與香港天廚之產 品認為相同，或誤認產製來源同一或有關聯者，係商品之產 製者或來源之混淆誤認，與本條款所規範審究之有致公眾誤 認誤信「商品或服務性質、品質或產地之虞」者有別。另系 爭商標圖樣上之佛手圖形與香港有任何直接明顯之關聯，有 使公眾誤認其商品之產地為香港，原告並未檢附任何證據資 料以實其說，空言推論，不足採認系爭商標有使公眾誤認誤 信其商品或服務之性質、品質或產地之虞，本條款之主張， 應無理由。
四、修正前商標法第37條第1 項第7 款規定，商標圖樣「相同或 近似於他人著名標章，使用於同一或同類商品者」，不得申 請註冊；商標法第23條第1 項第12款規定，商標相同或近似 於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有 減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者，不得註冊。惟 商標法第23條第1 項第12款但書規定，得該商標或標章之所 有人同意申請註冊者，不在此限。原告固主張本件系爭商標 圖樣，係由佛手瓜植物設計圖所組成，與香港天廚公司註冊 之佛手圖商標，圖形相同，外觀有致混同誤認，又香港天廚 公司創立於西元1937年，已有60餘年歷史，產品行銷全世界 40多個國家和地區，香港天廚公司註冊之佛手圖商標於消費 者及食品業界享有盛名，已成為相關事業普遍認知之著名商 標，系爭商標指定使用於味精等商品，有使相關事業或消費 者產生混淆誤認之虞，而損害消費者權益云云。惟本案經參 加人於答辯時，檢附香港天廚公司出具之同意書，其上載明 於78年因洽商臺灣代理權，該公司即口頭同意並授權參加人 在臺申請註冊商標，以保障該公司與參加人之商標權益，據 此同意書，本件系爭商標之申請註冊，縱有與他人之著名商 標構成相同或近似，亦因該著名商標權人之同意，依上開條 款但書規定，而無存在本文規定應不准註冊之事由。至上述 同意書雖係於西元2004年5 月17日簽立，惟首揭條款但書之 規定，並無明文必須於申請註冊之前，事先取得同意為限， 且該條款之立法意旨，係在保護著名商標之商譽或防止減弱 著名商標之識別性而設，事涉著名商標之私人權益，既經著 名商標權人事後追認同意，私人權益已經斟酌，即無違背該 條款之立法本意，自無再否准其註冊之必要。是原告以同意 書日期較晚，作為不足採證之事由，應屬誤會。另同意書本 屬私文書，若其形式已具備一般文書之要件，除有明顯偽造 之事證外，自應採信。
五、依商標法第91條第1 項規定，本法修正施行前，已申請或提
請評定，尚未評決之評定案件，以本法修正施行前及本法修 正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊，本件系 爭商標之註冊，既無商標法第23條第1 項第12款規定之適用 ，則是否有修正前商標法第37條第1 項第7 款規定之適用， 即毋庸審究。
丙、參加人主張之理由：
一、原告舉出之最高行政法院88年判字第849 號判決，與本案案 情不同，不得比附援引。原告一再強調最前揭高行政法院判 決意旨於本案應有適用，然該案中繫爭商標於被申請評定時 ，註冊尚未滿10年，依當時商標法之規定仍得就其創設註冊 之如何，申請評定商標之註冊應予撤銷。而本件系爭商標於 被申請評定時，已註冊逾10年，顯與該案情形有不同，況參 加人已取得香港天廚公司出具之同意書，依現行商標法之規 定亦未構成應予撤銷之情事。
二、本件系爭商標之創設註冊及延展註冊均無違法之情事： ㈠查系爭商標於79年11月1 日註冊，89年獲准延展註冊，迄今 已逾13年，而於申請延展註冊時，經被告依當時商標法第25 條第2 項之規定加以審查，認無「未使用」情事，亦未構成 當時商標法第37條第1 款至第8 款情形之一，故經核准延展 ，其適法性顯不容質疑。
㈡系爭商標於申請延展註冊時，既經被告認無違於當時商標法 第37條第1 款至第8 款之規定，因而予以核准，則他人若對 延展註冊之合法性有所爭執，自應就當時之法條論斷，而當 時商標法第37條第7 款但書明示，如經商標所有人同意申請 註冊者，即毋庸審酌有無此一條款之適用。今參加人已請香 港天廚公司出具證明書，證實早在78年參加人與其洽商臺灣 代理權時，即經其「口頭同意」並授權參加人在臺灣申請系 爭商標註冊，而我國商標法既未限制同意表示之方式，亦不 以書面為限，則徵諸參加人所舉證之內容，確可認定系爭商 標之延展註冊已符合當時商標法第37條第7 款但書之規定。三、系爭商標之延展註冊確經實體審查，是屬更新註冊無疑： ㈠系爭商標既因延展註冊而更新，其創設註冊之合法性如何， 由參加人所檢附最高行政法院89年判字第3066號判決所揭示 之法理可知，已無再加爭執之餘地，而該等判決既未經廢棄 或推翻，自足供類似案件之參考，原告指控其「違背法令」 ，顯係出於惡意，自不足採信。
㈡按修正前商標法第52條第3 項之規定，係「屬於權利行使期 間之規定」，原係針對註冊未滿10年但已經延展註冊之商標 （如舊法之聯合商標），使對之評定所得主張法條不限於當 時商標法第37條第1 款至第8 款，但任何註冊滿10年而可能
涉及評定案者，必是已經延展註冊之商標，則惟有在違反該 法第25條第2 項第1 款規定之情況下，始得評定其註冊為無 效，而系爭商標未違於延展註冊時之規定已如前述，原告之 主張自始不值採納。
㈢況現行商標法已將原第52條第3 項之規定刪除，觀修正理由 可知，系爭商標之延展註冊（適用修正前法條）確經實體審 查，是屬更新註冊無疑，而現行商標法更將得申請評定之權 利行使期間縮短為5 年（參第51條第1 項），則以系爭商標 不僅註冊逾13年，更已取得商標創用人之同意而無「惡意」 可言，根本未違於現行第23條第1 項第12款之規定，其合法 註冊之應予維持、保護，亦乃法條規定之必然。四、原告之主張明顯背離商標法之規定，理應逕予駁回： ㈠本件系爭商標於79年11月1 日獲准註冊；89年11月1 日獲准 延展註冊；嗣於92年11月27日遭原告等申請評定，是本案顯 屬商標法92年11月28日修正施行時，尚未經評定之評定案件 ，而依現行法第91條第1 項規定：「本法中華民國92年4 月 29日修正施行前，已申請或提請評定，尚未評決之評定案件 ，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由 為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。」原告 所主張之修正前註冊時商標法第37條第1 項第6 、7 款之規 定既相當於現行商標法第23條第1 項第11、12款之規定，被 告自應依上揭條款審理本案，尤其，現行法第23條第1 項第 12款明列有但書之規定，則系爭商標之註冊既符合該但書所 規定之情事，即未構成應予撤銷之事由。
㈡按商標「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致相關公 眾混淆誤認之虞者，或有減損著名商標或標章之識別性或信 譽之虞者」，不得註冊，固為現行商標法第23條第1項 第12 款之規定，惟同法條但書規定：「但得該商標或標章之所有 人同意申請註冊者，不在此限。」今觀系爭商標之「佛手圖 形」固為香港天廚味精化學工業廠有限公司所創用（「香港 天廚味精化學工業廠有限公司」於西元1999年更改公司名稱 為「香港天廚有限公司」），然該該公司早於78年即同意參 加人以佛手及佛手圖形在臺灣申請註冊並使用於鹽、醬、味 精、調味品商品，已然符合現行商標法第23條第1 項第12款 但書之規定，此有香港天廚公司出具之同意書可供參酌。尤 其，該同意書已經公證人公證及駐香港中華旅行社簽證，其 真實性自不容懷疑，又縱使同意書簽署日期係在系爭商標遭 申請評定之後，然參加人早在78年即已取得香港天廚公司之 口頭同意申請系爭商標註冊，否則其絕不可能補具此一同意 書予參加人，故系爭商標之註冊自符合現行商標法第23條第
1 項第12款「但書」之規定．並無撤銷其註冊之理。 ㈢原告一再質疑同意書乃參加人為掩飾註冊之違法，事後要求 香港天廚公司配合製作，然現行商標法第23條第1 項第12款 但書，並無明文必須以系爭商標申請註冊之前，事先取得書 面同意為限，且該條款之立法意旨，係在保護著名商標之商 譽或防止減弱著名商標之識別性而設，事涉著名商標之私人 權益，則本案系爭商標之申請註冊既經香港天廚公司事後補 具同意書，其權益已經斟酌，自無因此撤銷系爭商標註冊之 理。再者，參加人已確實證明有同意情事，原告既一再挑剔 參加人所舉同意書之真實性及證據力，何不逕行提出香港天 廚公司之否認聲明？其仿襲合法註冊之商標在先，根本無立 場藉香港天廚公司之如何干涉系爭商標，卻耍「借刀殺人」 之技倆，玩弄商標評定制度，原告諸多空泛言論確屬不值採 信。
㈣參酌「商標法逐條釋義」所揭示之內容，更足證原告所為之 主張與法條規定之精神有違：「商標圖樣倘經創用人同意， 固非襲用，惟是否即一概認為無使一般消費者對其商品之來 源或產製者發生誤認誤信之虞乙節，按商標所具有表彰來源 之功能，係指得以區辨此一商標之商品與彼一商標之商品係 不同來源或產製者而言，並非一定要表彰其具體的確實出處
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