臺灣新竹地方法院刑事判決 105年度訴字第563號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 彭志皓
指定辯護人 王建偉律師
指定辯護人 陳鄭權律師
上列被告因強盜等案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第494
8號、第5630號），本院判決如下：
主 文
彭志皓共同犯攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑伍年；又犯非法持有刀械罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案無殺力左輪空氣手槍、武士刀各壹把，均沒收之。 事 實
一、彭志皓、古國華（通緝中，由本院另行審結）知悉彭振發（ 彭振發涉犯販賣第一級毒品未遂罪部分，經本院以105年度 訴字第562號判決判處有期徒刑8年）身上常年藏放毒品及現 金，且係癱瘓在床無抵抗能力之人，遂萌生強盜彭振發財物 之謀議，共同基於意圖為自己不法所有之強盜犯意聯絡，於 民國105年2月14日6時許，2人事先預備開山刀、美工刀（均 已丟棄滅失）、無殺傷力之左輪空氣手槍各1 把等物，由彭 志皓駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車搭載古國華前去彭 振發位於新竹縣○○鄉○○路000巷0號之住處，由古國華假 意表示要向彭振發購買第一級毒品海洛因，於試用後嫌棄海 洛因純度不佳，彭志皓則在旁勸說古國華購買並陪同彭振發 聊天，之後古國華再偽稱返回車上拿錢，實則到車上拿取開 山刀，古國華返回進門後，持客觀上對人之生命、身體、安 全構成威脅，足供兇器使用之開山刀抵住前來開門之彭振發 友人蘇貞語之脖子，控制蘇貞語之行動，以此方式脅迫蘇貞 語行不得言語、動作行無義務之事。彭志皓見狀亦自腰際取 出無殺傷力之銀色左輪空氣手槍，喝令彭振發不得喊叫，並 從褲子口袋拿出預備之美工刀割斷彭振發隨身所揹斜背包之 背帶，取走該內裝有現金新臺幣（下同）10萬元、第一級毒 品海洛因10公克、第二級毒品甲基安非他命1 兩之斜背包後 ，隨即奪門而出，駕駛上開自用小客車載同古國華逃離，所 搶得之上開財物則由其2人朋分及施用殆盡。
二、彭志皓明知武士刀為槍砲彈藥刀械管制條例管制第4 條第1 項第3 款所列管之刀械，非經中央主管機關許可，不得持有 ，竟基於非法持有刀械之犯意，於97、98年間某日，自真實 姓名年籍不詳，綽號「小黑」之成年友人處受贈之刀柄長21 約公分、刀刃長約49公分、刀柄可供雙手把握、單面開鋒之
武士刀1 把，並將之放置於桃園市○○區○○街000 巷00號 7 樓租屋處，而自斯時起迄至為警查獲為止，均無故持有之 。
三、嗣彭振發報警處理，經警檢視彭振發住處監視錄影紀錄鎖定 彭志皓、古國華身分，於105 年5 月5 日13時50分許，於桃 園市○○區○○路000 號立青新榮釣魚池另案緝獲古國華， 並得袁金鋐之同意搜索車牌號碼00-0000 號自用小客車，扣 得古國華所有之上開無殺傷力銀色左輪空氣手槍1 把及與本 案無關之無殺傷力空氣槍2把（含鋼瓶1支）、瓦斯鋼瓶5 支 、漆彈18顆、西瓜刀1把、開山刀2把、童軍繩1條、背包1個 ；另於同日17時5 分持臺灣新竹地方法院檢察署檢察官核發 之拘票及本院核發之搜索票，拘提彭志皓，並搜索其於桃園 市○○區○○街000巷00號7樓租屋處及使用之上開自用小客 車，扣得上開管制刀械武士刀及與本案無關之尖刀各1 支， 始悉上情。
四、案經彭振發訴由新竹市警察局移送臺灣新竹地方法院檢察署 檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5第1項、第2項定有明文。查本判決下列所引用之 被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人對於 證據能力均不予爭執（563 號本院卷第123 至127 頁），且 迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資 料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵， 認以之作為證據應屬適當，依上開規定，認該等證據均有證 據能力。
二、本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係 公務員違背法定程序取得之證據，依刑事訴訟法第158條之4 反面解釋，應具證據能力。
貳、實體事項：
一、訊據被告彭志皓就上揭事實於警詢、偵查中及本院詢問、審 理時均坦承不諱（75號聲羈卷第5至6 頁；4948號偵卷第8至 12、91至95、169 頁；563號本院卷82、122、128至130頁） ，核與共犯古國華及證人彭振發、蘇貞語於警詢、偵查證述
之情節大致相符（63號聲拘卷第10頁背面、15至16、20至22 頁、981號他字卷第61至62頁、4948號偵卷第22至24、138至 139、143、146頁），並有車牌號碼0000-00號車詳細資料列 印、監視器錄影翻拍照片10張、現場照片6 張、新竹市警察 局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、新竹市 警察局刀械鑑驗小組工作紀錄暨相片各1份在卷可證（63 號 聲拘卷第45、49至51頁；4948號偵卷第61至62頁；5630號偵 卷第20至26、38頁），復有武士刀、左輪空氣手槍各1 把扣 案可佐。又扣案之武士刀1 把，經送新竹市警察局刀械鑑驗 小組鑑驗，該把刀械之刀刃長49公分（大於35公分）、刀柄 長21公分（大於15公分，雙手可握）總長70公分；刀刃自刀 尖起至42公分處單面開鋒，該刀械刀刃長49公分（大於35公 分），認係屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之刀械，有新竹市 警察局刀械鑑驗小組工作紀錄在卷（5630號偵卷第24至26頁 ）可稽。足見被告持有武士刀為槍砲彈藥刀械管制條例列管 之違禁物甚明。
二、綜上所述，被告彭志皓上開之任意性自白核與事實相符，應 堪信為真實。本件事證明確，被告彭志皓上開攜帶兇器強盜 及持有刀械罪均堪以認定，皆應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠、論罪：
按刑法第321條第1項第3 款所謂之「兇器」，其種類並無限 制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危 險性即已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法 院79年台上字第5253號判例參照）。查共犯古國華就犯罪事 實一強盜犯行所持用之開山刀1 把及被告彭志皓所持用之無 殺力左輪空氣手槍、美工刀各1 把，渠等所持用之槍砲、刀 械，雖不能證明為其為管制之槍砲、刀械，然該空氣槍外觀 酷似有殺傷力之真槍，且該刀械及空氣槍均具有相當之體積 且為金屬材質，衡諸一般社會觀念，倘持以砍向、射擊人之 身體，客觀上實足以對人之生命、身體及安全構成威脅，具 有相當之危險性，自均屬刑法上所稱之兇器無誤。次按，強 盜罪之構成，固以其所實施之強暴、脅迫是否已達於使人不 能抗拒之程度為必要，惟是否不能抗拒，應就社會一般通念 ，在客觀上是否足以抑制被害人之意思自由為斷；又按，所 謂使被害人達於不能抗拒之程度者，須行為人所使用之方法 ，在客觀上使被害人處於不能抗拒或難於抗拒，致不能保持 其對財物或財物上利益之現實支配力而言，亦即依行為人當 時行為之性質及當時存在之具體事實情狀可抑制被害人之抗 拒即足當之，至被害人實際上有無反抗，與本罪之成立要無
影響，此有最高法院71年度台上字第1040號、81年度台上字 第867號、83年度台非字第223號及80年度台上字第4075號判 決意旨可資參照。查被告彭志皓、共犯古國華犯如上揭強盜 犯行時，雖早已明知被害人彭振發係癱瘓之人，惟其等仍攜 帶前開客觀足以對人之生命、身體及安全構成威脅，具有相 當之危險性之兇器，有意憑此使在場被害人彭振發不敢反抗 、呼救，就本件整體犯罪行為及當時存在之具體事實觀察， 並徵諸社會一般通念，堪認被告彭志皓、共犯古國華犯如上 揭事實欄所示之強暴、脅迫行為，已足以抑制被害人彭振發 之意思自由、達使被害人不能抗拒之程度，合於強盜罪之犯 罪構成要件。故核被告彭志皓、共犯古國華就犯罪事實一部 分所為，均係犯刑法第328條第1項之強盜罪，而有同法第32 1條第1項第3款之加重處罰情形，應論以同法第330條第1 項 之攜帶兇器強盜罪。再共犯古國華持開山刀作勢令被害人蘇 貞語不得輕舉妄動，係以脅迫方式使被害人行無義務之事， 核其所為係犯刑法第304條第1項之強制罪。被告彭志皓、共 犯古國華此部分分工之犯行，與經起訴攜帶兇器強盜罪有裁 判上一罪之關係（後詳述），自為起訴效力所及，本院應併 予審究。復按，武士刀、手杖刀、鴛鴦刀、手指虎、鋼（鐵 ）鞭、扁鑽、匕首及其他經中央主管機關公告查禁，非供正 當使用具有殺傷力之刀械，均屬槍砲彈藥刀械管制條例第 4 條第1項第3款列管之違禁物。本件被告彭志皓所持有之上開 武士刀1 支屬公告管制之刀械等情，已如前述。是核被告彭 志皓就犯罪事實二所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第14條 第3項之非法持有刀械罪。
㈡、被告彭志皓、共犯古國華就上開事實一部分犯行，有犯意聯 絡、行為分擔，應論以共同正犯。
㈢、再按，刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其所謂「 一行為」，係指所實行者為完全或局部同一之行為而言（最 高法院104年度台上字第2526 號判決意旨參照）。共犯古國 華、被告彭志皓脅迫妨害被害人蘇貞語行無義務之事以遂行 其等加重強盜犯行之用，其脅迫其行無義務之事之目的，與 強盜之目的同一，則行無義務之事之行為即強盜行為之著手 或實行行為，具有行為局部之同一性及密切關聯性，合於一 行為觸犯數罪名之要件，為想像競合犯，均應從一情節較重 之攜帶兇器強盜罪處斷。
㈣、被告彭志皓所為上開2 次犯行，犯意各別，行為互殊，應予 分論併罰。
㈤、按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被 告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪
，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應 審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之 標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認「犯罪之情 狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」 ，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定 犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情 狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有 截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀 （包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其 犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀 上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重 等等），以為判斷（最高法院38年台上字第16號、45年台上 字第1165號、51年台上字第899 號判例意旨參照）。次按， 刑法第330條第1項攜帶兇器強盜罪之法定刑為「七年以上有 期徒刑」，然同為強盜之人，其原因動機不一，犯罪情節未 必盡同，或有攜帶槍械或其他兇器強盜而嚴重危害社會治安 者，或有強盜過程手段兇狠殘苛，對被害人傷害至鉅者，但 亦有強盜過程並非至殘，或未對被害人有所人身傷害而僅止 於侵害財產法益者，其強盜行為所造成危害社會之程度自屬 有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「超 過七年之有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀 處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的 者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情 狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其 刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查 本件被告彭志皓、共犯古國華得被害人彭振發同意進入上開 被害人彭振發之住居所且毫無反抗能力之人遂行強盜行為， 固屬不該，惟查，被告彭志皓因一時思慮鑄下大錯，且被告 彭志皓嗣後已與被害人彭振發達成和解，並已與共犯古國華 依和解條件為給付，有和解筆錄1 份及被害人於本院訊問時 陳述在卷為證（4948號偵卷第183 頁、563號本院卷第103頁 ），被害人彭振發於本院訊問時亦表示：我願意給予他們自 新之機會等語（563號本院卷第103頁）。此外，被告彭志皓 自警、偵迄本院準備程序及審理程序時均坦承犯行，對於節 省司法資源亦有所助益，本院衡酌其情節及所犯之攜帶兇器 強盜罪之法定刑為7 年以上有期徒刑，與被告彭志皓前揭犯 罪情狀相衡，不無情輕法重，在客觀上足以引起一般人之同 情，顯有堪資憫恕之情，認為如處以法定最低刑，仍屬過重 ，爰依刑法第59條之規定，就被告彭志皓上開犯罪事實一部 分攜帶兇器強盜犯行減輕其刑。
㈥、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告彭志皓不思己力獲取財 物，知悉被害人彭振發身上時常懷有鉅款及毒品，且為癱瘓 行動不便毫無抵抗力之人，竟因缺錢購毒及花用，事先預備 開山刀、無殺傷力之空氣槍抑制被害人蘇貞語、彭振發，使 其不能抗拒，而強取被害人彭振發身上背包（內有現金10萬 元、第一級毒品海洛因10公克及第二級毒品甲級安非他命 1 兩），不僅侵害他人之財產權，更使被害人彭振發因遭被告 彭志皓持槍脅迫而飽受驚嚇，又被彭志皓告就犯罪事實二所 持有之武士刀1 把，係經中央主管機關公告查禁之刀械，屬 高危險之管制物品，若持之使用時動輒造成死傷，即使單純 持有刀械，對社會之秩序及安寧仍將產生極大不安，潛在之 危害甚鉅。被告彭志皓無視禁令，未經許可持有前揭違禁物 ，其動機可議，姑念被告彭志皓犯後始終坦承犯行，持有扣 案武士刀之期間內現實上查無被告彭志皓持扣案武士刀從事 其他不法行為的事證，並未造成實害，兼衡被告彭志皓強盜 被害人彭振發之財物業已全數返還被害人彭振發，減少被害 人彭振發所受損失，暨其國中畢業之智識程度、曾於高爾夫 球場工作，尚有老小須扶養之家庭生活狀況、犯罪之動機、 目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就犯 罪事實二部分諭知如主文所示易科罰金之折算標準。四、沒收：
１、按刑法第2條第2項及同法第38條第1 項、第2項、第38條之1 第1項、第3項之規定，業於104年12 月30日分別修正為「沒 收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、「違 禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」、「供犯罪所用 、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒 收之。但有特別規定者，依其規定」，並均自105年7 月1日 施行。是沒收制度於刑法修正後乃係獨立於刑罰及保安處分 以外之法律效果，應一律適用裁判時之法律，本案被告犯罪 時間雖係在上開刑法條文修正前，然並無涉新舊法比較之問 題，本案有關沒收部分之諭知，自應適用裁判時即105年7月 1日施行之前揭相關規定，合先敘明。
２、扣案之左輪空氣手槍1 把係共犯古國華所有供共犯古國華、 被告彭志皓辰犯罪事實一強盜犯行所用之物，業據共犯古國 華、被告彭志皓供承在卷（4948號偵卷第10頁背面、第21頁 ），爰依刑法第38條第2 項之規定及共犯連帶原則，宣告沒 收。
３、扣案之武士刀1 支，經鑑定後認屬公告管制之刀械，係違禁 物，已如前述，且屬被告彭志皓犯犯罪事實一㈡犯行所用之 物，不問屬於犯人於否，應依刑法第38條第1 項之規定宣告
沒收之。
４、又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者 ，依其規定；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告 沒收或追徵，刑法第38條之1 第1 項、第5 項分別定有明文 。被告彭志皓、共犯古國華已與被害人彭振發達成和解，並 已共同給付被害人彭振發20萬元等情，有和解筆錄1 紙在卷 可按並據被害人彭振發陳明在卷（4948號偵卷第171頁、563 號本院卷第103 頁面），上開和解所賠償之金額，雖非刑法 第38條之1第5項規定文義所指犯罪所得已實際合法「發還」 被害人者，然參酌該規定旨在保障被害人因犯罪所生之求償 權（參刑法第38條之1第5項之立法理由），被告彭志皓、共 犯古國華既已依和解內容賠付被害人彭振發，被害人彭振發 此部分求償權已獲滿足，若就本件強盜所得現金10萬元、第 一級毒品海洛因10 公克、第二級毒品甲基安非他命1兩之部 分再宣告沒收，將有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項之 規定，不予宣告沒收。
５、又未扣案之開山刀1 把為共犯古國華所有、美工刀1 把為被 被告彭志皓所有，供其與共犯古國華犯本件犯罪事實一攜帶 兇器強盜罪所用之物，惟已遭被告彭志皓、共犯古國華丟棄 滅失，業據被告彭志皓、共犯古國華供承在卷（4948號偵卷 第10頁背面、第24頁），爰不予宣告沒收。６、至卷內其餘扣案物即無殺傷力空氣槍2 把（含鋼瓶1 支）、 瓦斯鋼瓶5支、漆彈18顆、西瓜刀1把、開山刀2把、童軍繩1 條、背包1個、尖刀1把，依卷證無從認定與本案有何關連， 且恐為被告彭志皓、共犯古國華涉犯他案之重要證據，亦均 不予宣告沒收，附此敘明。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥 刀械管制條例第14條第3 項，刑法第2 條第2 項、第11條前 段、第28條、第304條第1項、第321條第1項第3款、第330條 第1項、第55條前段、第41條第1項、第59條、第38條第1 項 、第2項，判決如主文。
本案經檢察官周文如到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 6 月 30 日
刑事第五庭 審判長法 官 馮俊郎
法 官 王子謙
法 官 李毓華
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿
逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 6 月 30 日
書記官 楊嘉惠
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第330條：
犯強盜罪而有第 321 條第 1 項各款情形之一者，處 7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條：
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第14條第3 項
未經許可，持有或意圖販賣而陳列刀械者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣50萬元以下罰金。