臺灣高雄地方法院刑事判決 105年度訴字第342號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 黃鉦清
選任辯護人 黃郁雯律師
陳秉宏律師
上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字
第19441 、22430 、27216 號、少連偵字第187 號），本院判決
如下：
主 文
己○○共同犯強制罪，處有期徒刑柒月。其餘被訴部分無罪。 事 實
一、己○○於民國104 年7 月17日凌晨3 時52分許，因任職之「 亞洲經紀公司」與「尊皇經紀公司」發生爭執，而駕駛車牌 號碼0000-00 號自用小客車，搭載真實姓名年籍不詳之成年 男子3 人，至高雄市鼓山區博愛一路與大順路口中油加油站 （下稱加油站）前，發現尊皇經紀公司員工丙○○駕駛車號 0000 -00號自小客車行經該處，竟與前述成年男子，共同基 於強制之犯意聯絡，分持球棒砸毀丙○○車輛之擋風玻璃及 車窗玻璃，以此強暴方式，妨害丙○○行使自由離去之權利 。
二、案經丙○○訴由高雄市政府警察局鼓山分局及新興分局報告 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、本判決所引用之非供述證據，與本案均有關連性，亦無證據 證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑 事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，當有證據能力。貳、前述犯罪事實，業據被告己○○坦承不諱（院二卷第125 頁 ），核與證人丙○○、丁○○、庚○○於本院審理中證述情 節相符（院二卷第30-33 、36-46 、64-73 頁），並有卷附 車輛照片（警五卷第350-356 頁）可佐，足認被告前述任意 性自白與事實相符，是被告前述強制犯行堪以認定，應依法 論科。
參、刑法第304 條之強暴脅迫，祗以所用之強脅手段足以妨害人 行使權利，或足使他人行無義務之事為已足，並非以被害人 之自由，完全受其壓制為必要（最高法院85年度台非字第75 號判決意旨參照）。被告與前述3 名成年男子分持球棒砸車 之行為，客觀上足以妨害丙○○行使駕車離去之權利，核其 所為，係犯刑法第304 條第1 項之強制罪。被告就前述強制 犯行，與前述3 名成年男子間，有犯意聯絡、行為分擔，應
論以共同正犯（公訴意旨認被告就辛○○持槍射擊丙○○所 駕車輛之行為，與辛○○共同涉犯殺人未遂罪嫌部分，不另 為無罪之諭知，詳後述）。
肆、爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告為處理他人間之營業 糾紛，竟夥同前述成年男子，以分持球棒砸車之方式，在公 眾往來之道路上為前述強制犯行，侵害被害人自由法益甚鉅 ，惟念及被告犯後尚能坦承犯行，且與被害人丙○○達成和 解，並經被害人撤回告訴（偵一卷第127-128 頁），兼衡被 告自陳智識程度為高職畢業、家庭經濟狀況不佳（院二卷第 125 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。至被告持以犯 本案之球棒部分，並無證據足認屬違禁物，且未據扣案，參 酌刑法第38條之2 第2 項為兼顧訴訟經濟得不予宣告沒收之 立法精神，為免執行之困難，爰不予宣告沒收。乙、無罪部分
壹、公訴意旨另以：被告己○○與辛○○為處理「亞洲經紀公司 」與「尊皇經紀公司」之爭執，基於持有槍、彈之犯意聯絡 與行為分擔，推由辛○○至租屋處取美國BERETTA 廠92FS型 9mm 制式半自動手槍1 枝（含彈匣2 個，槍枝管制編號： 0000000000）、換裝土造金屬槍管仿半自動手槍之改造手槍 （含彈匣2 個，槍枝管制編號：0000000000號）1 枝、口徑 9mm 制式子彈52顆、口徑0.223 吋制式子彈7 顆及口徑5.56 mm制式子彈4 顆（下稱前述槍、彈），至高雄市○○區○○ ○路000號亞洲經紀公司會合後，由辛○○駕駛車牌號碼 0000-00號自用小客車（A車）、被告駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車（B車），於104年7月17日3時52分許，在加油 站前，發現尊皇經紀公司員工丙○○駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車（C車）行經該處，竟推由辛○○駕駛A車衝撞 C車，並持前述槍、彈向C車前擋風玻璃射擊6槍，子彈貫穿 車輛右前保險桿，丙○○旋即倒車行駛加速逃逸，始倖免於 難（公訴意旨認被告與辛○○共同對丙○○犯殺人未遂罪嫌 部分，經本院不另為無罪之諭知，詳後述）。嗣因A車撞擊 過猛卡在安全島，辛○○遂將A車棄置現場，由被告駕駛B車 附載辛○○，嗣於104年7月17日4時許，在高雄市鼓山區大 順一路與富國路口（下稱前述路口），被告、辛○○發現遭 尊皇經紀公司員工乙○○駕駛之車號00-0000號自用小客車 （D車）、甲○○駕駛之車號0000-00號自用小客車（E車） 追蹤，雖均預見持可發射子彈具有殺傷力之手槍，朝有人駕 駛而行進中之車輛開槍射擊，極可能射中車上人員之要害， 而造成車上人員死亡之結果，竟共同基於縱使發生車上人員 死亡之結果，亦不違背其本意之殺人不確定故意，由被告將
B車停靠大順一路路旁埋伏，辛○○並持槍下車，分別朝甲 ○○、乙○○所駕駛之D車、E車各射擊1槍，幸甲○○、乙 ○○發覺大順一路前方車道遭被告擋住去路，而轉彎進入富 國路閃避，始倖免於難。因認被告與辛○○共同涉犯刑法第 271條第2項、第1項之殺人未遂罪（針對甲○○、乙○○部 分）、槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有手 槍罪、同條例第8條第4項之未經許可持有其他可發射子彈具 有殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子 彈罪等罪嫌。
貳、檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法 ；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第16 1 條第1 項、第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明 文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據 不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更 不必有何有利之證據；犯罪事實之認定，應憑證據，如無相 當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法 ，以為裁判之基礎。另依刑事訴訟法第161 條第1 項規定， 檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉 證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明， 或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證 ，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高 法院30年上字第816 號、40年台上字第86號、92年台上字第 128 號判例可資參照）。
參、被告固坦承有於前述時、地，駕車搭載成年男子3 名，至加 油站前攔阻丙○○所駕車輛，並分持球棒砸車，嗣因辛○○ 車輛卡在該處安全島，而搭載辛○○至前述路口，惟堅決否 認有何共同殺人未遂罪、未經許可持有手槍罪、其他可發射 子彈具有殺傷力之槍枝及子彈等罪嫌，辯稱：當時自己與同 車之成年男子3 名都是攜帶鋁棒前往，不知道辛○○有攜帶 槍、彈，也沒有與辛○○謀議以槍、彈攻擊丙○○、乙○○ 、甲○○之行為等語。是本案之爭點厥為：被告就辛○○持 前述槍、彈前往案發現場，及先後持槍對乙○○、甲○○所 駕車輛射擊之行為，有無犯意聯絡或行為分擔？肆、經查：
一、無證據足認被告就辛○○持有前述槍、彈之行為，有犯意聯 絡或行為分擔：
（一）槍砲彈藥刀械管制條例所謂之「持有」，係指行為人將該 條例所指之各式槍砲、彈藥、刀械、及主要組成零件，置 於自己實力支配下之狀態而言；必須行為人主觀上對該等
物品有執持占有之意思，客觀上並已將之置於自己實力得 為支配之狀態，始足當之。如僅係偶然短暫經手，主觀上 欠缺為自己執持占有之意思，客觀上亦無將之置於自己實 力支配下之狀態，自與應評價為犯罪行為之「持有」有別 （最高法院98年度台上字第2366號判決意旨參照）。（二）辛○○於案發時，單獨駕駛A 車攜帶前述槍、彈前往案發 現場，在途中與駕駛B 車之被告巧遇，被告所駕B 車上有 2-3 人持球棒砸C 車一情，業經辛○○於警詢及偵訊中陳 述在卷（警一卷第3 頁反面；偵一卷第6 頁反面），核與 證人丙○○於審理中證述：當天有1 輛車攔截我，車上有 3 人下來，之後有另1 輛車出現在加油站的方向等語（院 二卷第29-30 頁）；證人丁○○於審理中證述：當時攔截 丙○○的有2 輛車等語（院二卷第36頁反面）大致相符。 是被告辯稱：案發時駕駛B 車僅搭載另3 名成年男子前往 現場，並未搭載辛○○等語，尚非虛妄。
（三）依卷附現場勘察報告所載：A 車上扣得未擊發之子彈11顆 ；A 車上所採集之指紋經比對與被告不符；A 車上遺留之 口罩、煙蒂、檳榔渣均檢出辛○○之DNA 等語（警五卷第 295 、303-304 頁），益徵當日辛○○係單獨駕駛A 車， 並攜帶前述槍、彈前往現場，並未與被告同車前往。是自 難僅憑辛○○駕駛A 車攜帶前述槍、彈前往加油站時，被 告亦同在現場一節，遽論被告就辛○○持有之前述槍、彈 ，有與辛○○共同置於實力支配下，而與辛○○共同持有 前述槍、彈之犯意聯絡或行為分擔。
（四）被告雖於辛○○持前述槍、彈向丙○○所駕車輛射擊後， 有駕駛B 車搭載辛○○至前述路口之行為，然依辛○○於 警詢所述：我駕駛A 車衝撞C 車時，油門踩得過猛，導致 A 車卡在安全島，所以搭上被告駕駛的B 車，到前述路口 時，剛好看到由「阿漢」駕駛的銀色小客車，所以下車開 槍後，改搭銀色小客車前往三民區的汽車旅館等語（警一 卷第5 頁反面；偵一卷第8 頁反面），參以卷附現場相對 位置圖所示（警一卷第54頁），加油站（高雄市○○○路 000 號）與前述路口相距甚近，另觀諸卷附通聯紀錄所示 （警卷四第17頁反面）：辛○○於104 年7 月17日凌晨4 時8 分9 秒受話基地台位置在高雄市○○區○○○路000 號，在案發加油站附近，並酌以證人即在前述路口遭流彈 擊傷之鍾志仁於警詢中陳述遭槍擊之時間在同日凌晨4 時 左右等語（警一卷第19頁），足認辛○○搭乘被告所駕之 B 車時間甚為短暫，復酌以卷附搜索扣押筆錄、內政部警 政署刑事警察局104 年10月19日刑鑑字第1040078080號鑑
定書（警二卷第20-22 頁；偵一卷第105-107 頁），辛○ ○所持前述槍、彈，除於案發現場及A 車內扣得外，均係 於辛○○案發後藏匿之屏東縣恆春鎮查扣，足認前述槍、 彈始終均由辛○○單獨持有，尚難僅憑辛○○持有前述槍 、彈期間，曾短暫搭乘被告所駕B 車，遽論被告就辛○○ 持有前述槍、彈之行為，有犯意聯絡或行為分擔。二、無證據足認被告就辛○○持前述槍、彈，開槍射擊乙○○所 駕D 車、甲○○所駕E 車所涉之殺人未遂罪嫌，有犯意聯絡 或行為分擔：
（一）依證人乙○○於審理中證述：當時甲○○開車在我前面， 我有點追不上，我一直都在開車行進中，我車速也很快， 甲○○駕車由大順路左轉富國路，我也順勢左轉，只有眼 角餘光瞄到開槍的人等語（院二卷第107 頁反面、第109 頁正面）；證人戊○○於審理中證述：當天我們開車到九 如路找對方，因為對方的經紀公司在附近，所以我們猜測 對方應該也在附近，發現對方車輛後，就開始追車，一路 追到富國路與大順路口，當時我是坐在駕駛座後方，追逐 過程中，車輛行進時速有70-80 公里（院二卷第98-99 頁 ）；證人丙○○於審理中證述：當時我不知道亞洲經紀公 司的位置，也不認識對方，只是跟著去，也不曉得是誰帶 隊，當時有10幾輛車，部分的人有一起行動，但沒有全部 聚在一起（院二卷第27-28 頁）。足認案發時，亞洲經紀 公司與尊皇經紀公司雙方圍事人員，並非有組織、計畫地 行動，而各自分散在一定範圍之高雄市區街道互相搜尋， 是自難排除追逐「阿漢」所駕駛之銀色自用小客車之乙○ ○（D 車）、甲○○（E 車）係於追逐過程中，在前述路 口偶然遭遇被告所駕搭載辛○○之B 車之可能。且依乙○ ○、戊○○所述，當時D 車、E 車係在「阿漢」所駕駛之 銀色自用小客車後方追逐，而依辛○○所述，辛○○當時 係於前述路口發現「阿漢」駕駛之銀色自用小客車，遂指 示被告停車後，下車欲改搭「阿漢」駕駛之車輛。是依前 述車輛行進之相對位置，自難排除辛○○係於下車後，發 覺所欲改搭之車輛遭D 車、E 車追逐，而臨時起意持槍朝 D 車、E 車開槍射擊之可能，從而被告於停車時能否預見 辛○○下車後持槍朝D 車、E 車開槍射擊一節，而與辛○ ○就此部分行為有犯意聯絡、行為分擔，自非無疑。（二）參以案發當日亞洲經紀公司、尊皇經紀公司雙方圍事人員 相互追逐過程中，已多有違反交通規則之行為，且被告駕 車搭載辛○○至前述路口時，甫於前述加油站前與丙○○ 發生衝突，是依當下情狀，亦難排除辛○○會緊急要求被
告於快車道停車，讓其下車改搭其他車輛之可能，且依證 人乙○○、戊○○所述，當日通過前述路口時，雙方車速 甚快，僅有短暫時間可以眼角餘光觀察到路口有人開槍， 又證人乙○○於審理中證述：當時我沒有注意到黑色車子 有無往前移動，也沒注意到黑色車子的煞車燈是否有亮（ 院二卷第108-109 頁），亦難排除被告所駕B 車係於該處 停車讓辛○○下車後，即行離去之可能，從而被告有無故 意駕車阻塞快車道以阻擋D 車、E 車去路之行為，亦屬有 疑。
伍、綜上所述，依卷內事證，無法證明被告確有與辛○○共同持 有前述槍、彈，及參與辛○○持槍對乙○○、甲○○所駕車 輛射擊之行為，檢察官所指被告涉犯前述罪行之證據，未達 於確信為真實之程度，無從說服本院形成被告有罪之心證， 基於無罪推定之原則，就被告此部分被訴涉犯殺人未遂、持 有槍彈罪嫌，自應為被告無罪判決之諭知。
丙、不另為無罪諭知部分
壹、公訴意旨另以：被告己○○為處理「亞洲經紀公司」與「尊 皇經紀公司」之爭執，由辛○○至租屋處取前述槍、彈，至 高雄市○○區○○○路000 號亞洲經紀公司會合後，辛○○ 駕駛A 車、己○○駕駛B 車，於104 年7 月17日3 時52分許 ，在加油站前，發現尊皇經紀公司員工丙○○駕駛C 車行經 該處，均預見持可發射子彈具有殺傷力之手槍，朝有人駕駛 而行進中之車輛開槍射擊，極可能射中車上人員之要害，而 造成車上人員死亡之結果，竟共同基於縱使發生車上人員死 亡之結果，亦不違背其本意之殺人不確定故意，推由辛○○ 駕車衝撞丙○○之自用小客車，並持前述槍、彈，瞄準丙○ ○所駕駛之C 車前擋風玻璃射擊6 槍，子彈貫穿車輛右前保 險桿，嗣因丙○○旋即倒車行駛加速逃逸，始倖免於難。因 認被告與辛○○共同涉犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺 人未遂罪等語。
貳、經查：
（一）辛○○於案發時，係單獨駕駛A 車持有前述槍、彈前往加 油站前，是難僅憑被告於辛○○在加油站前持前述槍、彈 射擊C 車時在場一節，遽論被告與辛○○就持有前述槍、 彈之行為有犯意聯絡或行為分擔，業經本院認定如前，則 被告主觀上既對辛○○駕駛A 車持前述槍、彈至加油站前 一節毫無所悉，自難認定被告就辛○○於駕駛A 車衝撞C 車後，自A 車取出前述槍、彈朝C 車射擊一節，有何犯意 聯絡或行為分擔。
（二）依證人丙○○於本院審理中證述：案發時，我先被1 輛車
攔下，車上的人持球棒砸我的車，之後有人開車撞我的車 ，後來因為對方的車卡在安全島上，那個人才下車開槍， 現場燈光沒有很亮，看不清楚對方的臉等語（院二卷第30 -32 頁），而因衝撞過猛而卡在加油站前安全島之A 車係 由辛○○單獨駕駛一節，業經本院認定如前。由此足認， 當日被告係與同車之3 名成年男子分持球棒砸車後，單獨 駕車到場之辛○○始駕駛A 車撞擊C 車，因撞擊力道過猛 ，導致A 車卡在安全島上，復持A 車上之前述槍、彈，朝 C 車開槍射擊。而被告既對A 車上有前述槍、彈並無所悉 ，且亦無證據足認被告就辛○○持槍射擊C 車一節有何參 與分工之行為，自難僅以被告於辛○○持前述槍、彈朝C 車射擊時在場之事實，遽論被告對辛○○持前述槍、彈朝 C 車射擊之行為有何行為分擔。至證人丁○○雖證述當日 開槍的人，是從BMW 汽車（即B 車）駕駛座拿槍（院二卷 第40頁），然參以證人丁○○證述當時丙○○所駕車輛遭 受攻擊的方向都是右前方（副駕駛座）位置，駕駛座及車 輛後方沒有被攻擊等語（院二卷第45頁），顯與該車照片 所示（警六卷第12-16 頁），車損位置集中於駕駛座及車 輛後方之情形迥異，且證人丁○○於審理中證述：警詢指 認時，警方有暗示我們要指認何人，但實際上我無法辨識 等語（院二卷第44頁），酌以證人庚○○於審理中證述： 當天是由我開車搭載丁○○到加油站，當時現場太混亂， 對方有幾人在路上我忘記了，我本來要下車去幫忙，但對 方太多人，我就落跑，我回到車上時，丁○○已經在車上 了。當時沒看到被告在現場，被告不像當天開槍的人。當 時我們離開加油站後，應該是直接前往博愛路與明誠路附 近的麥當勞，因為當時也嚇到了（院二卷第64-73 頁）。 自難排除證人丁○○係因停留現場時間短暫，且過程中過 於緊張而致記憶有誤之情形，尚難憑此遽認被告當時有參 與持槍向C 車射擊之犯行。
參、綜上所述，依卷內事證，無法證明被告確有參與辛○○持槍 對丙○○所駕車輛射擊之行為，檢察官所指被告此部分與辛 ○○共同涉犯殺人未遂罪嫌之證據，未達於確信為真實之程 度，無從說服本院形成被告有罪之心證，就此部分本應為無 罪之諭知，然此部分若成立犯罪，與前述被告經判決有罪部 分，具吸收犯之一罪關係，爰不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，刑法第28條、第304 條第1 項，刑法施行法第1 條之1 第1項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官毛麗雅到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 7 月 21 日
刑事第十三庭 審判長法 官 吳佳穎
法 官 林明慧
法 官 何一宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 7 月 21 日
書記官 李祥銘
附錄本案論罪科刑法條：
《刑法第304條第1項》
以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。