臺灣新竹地方法院民事簡易判決 95年度竹北簡字第243號
原 告 乙○○
訴訟代理人 林思銘律師
複 代 理 丙○○
被 告 甲○○
上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國95年12月26日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應將坐落新竹縣新埔鎮○○段七０二地號土地上如附圖 所示Ｂ部分面積七點九六平方公尺及Ｄ部分面積０點九二平 方公尺之建物拆除，並將上開Ｂ、Ｄ部分及如附圖所示Ａ部 分面積七點七０平方公尺與Ｃ部分面積０點五八平方公尺之 土地返還原告。
二、被告應給付原告新臺幣伍萬壹仟肆佰捌拾元，並自民國九十 五年四月七日起至返還前述土地之日止，按年給付原告新臺 幣壹萬零貳佰玖拾陸元。
三、原告其餘之訴駁回。
四、訴訟費用由被告負擔四分之三，餘由原告負擔。五、本判決第一項、第二項得假執行。
六、原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、原告之聲明：
一、被告應將其所占用原告所有坐落新竹縣新埔鎮○○段（下稱 同段）702地號土地上之建物，如新竹縣竹北地政事務所95 年7月3日複丈成果圖（下稱複丈成果圖）所示B部分建物面 積7.96平方公尺、D部分建物面積0.92平方公尺拆除，將該B 、D部分土地及A部分土地面積7.70平方公尺、C部分土地0.5 8平方公尺（上開A、B、C、D部分土地合稱為系爭土地）返 還予原告。
二、被告應給付原告新臺幣（下同）143,680元，且自民國（下 同）95年4月1日起至返還土地之日止，每年給付原告28,736 元。
三、前2項請求，請准供擔保宣告假執行。
四、訴訟費用由被告負擔。
貳、事實摘要：
一、原告主張：
（一）緣原告所有同段702地號土地與被告（起訴狀誤載為 原告）所有同段701地號土地相鄰，因雙方對土地界 址有爭議，經向新埔鎮公所調解委員會申請調解，同 意以地政機關測量為準。嗣委託竹北地政事務所測量
結果，被告興建之房屋越界建築在原告所有同段702 地號土地上，面積約14.09平方公尺。現被告欲將其 房屋拆除重建，原告乃請求被告應將占用之系爭土地 返還，惟屢經協調，被告均相應不理，是不得不提起 本件訴訟。
（二）按被告無權占用系爭土地蓋屋已長達3、40年，經此 次重測才得知越界情事，而被告現已將房屋拆掉大半 ，擬為重建，為一次解決兩造紛爭，避免其再次越界 建築，原告爰依民法第767條規定訴請被告拆屋還地 。又被告無權占用系爭土地達3、40年，原告並依民 法第179條、第126條規定請求被告返還5年相當於租 金之利益，共計143,680元（計算方式：被告占用面 積A＋B＋C＋D=17.96平方公尺，公告現值每平方公尺 16000元×17.96平方公尺×年息10%=28736元為每年 租金，則被告應補償原告5年相當於不當得利之租金 為28736元×5年= 143680元），及自起訴之日起按年 給付28,736元，綜上，爰訴請判決如訴之聲明所示。二、對被告抗辯之陳述﹕
（一）被告辯稱系爭土地於日據時代大正6年，即由當時地 主以六拾圓設定給被告之祖父即訴外人邱玉興，由訴 外人邱玉興建築豬舍一棟使用，約明期限以20年為限 ，期滿地主若取回土地時，須以原金額回贖，此有當 時雙方所立之「無租借據契約証書」可參，契約內所 稱「磧地金」翻譯成客家語意即「拆地金」，換言之 即設定之意思，按當時日據時代之法律，不動產之設 定不以登記為要件云云，惟原告對被告陳稱原告所有 同段702地號土地之前手有將系爭土地設定與其祖父 即訴外人邱玉興乙節否認之。
（二）查依被告所提「無租借地契約証書」乃係土地無償借 貸契約，雙方約定不收取租金，而僅收全「磧地金」 ，客語翻譯類似「押金」之意，期限屆滿時即返還該 「磧地金六拾圓」。而之所以約定押金，是怕被告到 期不還土地及不拆除地上物，契約是指要借地人自行 毀掉地上物拿回磚瓦，並沒有寫回贖，如果借用人交 還土地，出借人即將押金交付，是以被告曲解為「設 定」之意思，顯有誤解。再者，該約於日據時代期滿 後是否仍有續約不得而知，且系爭土地上並無豬寮， 是以，原告所有同段702地號土地前前手與被告先祖 間之任何債權契約，均不得對抗行使民法第767條物 權返還請求權之原告，亦即依物權優先債權原則，被
告不得執該債權契約對抗原告。
（三）被告所述五尺四方土地之讓渡部分，與本案請求拆除 無關，且係原告在不知界址之情況下，向被告父親購 買該被占用之土地，實則該處本是原告所有，詎被告 竟辯稱原告亦認其取得系爭土地有正當權源，顯係自 欺欺人。再者，被告所呈共同壁使用合約書，所稱共 同壁之範圍為同段701與702地號間即原告於53年建屋 時之牆壁，與本案後方建物無涉，亦與本案無關。 （四）原告對複丈成果圖沒有意見，但否認無租借地契約的 地是複丈成果圖所示的A、B、C、D部分。被告主張系 爭土地，經其祖父即訴外人邱玉興於日據時代大正7 年12月29日與當時之地主邱石金、邱阿萬訂定無租借 地契約証書，已為民法923條典權契約之設定，而出 典人於典期20年屆滿後，未以原價回贖（原告辯論意 旨狀誤載為回贈），典權人即取得典物所有權云云， 惟原告否認上開無租借地契約書之真正，請被告舉證 以實其說。再者，又如何認定該契約書上所載竹北二 堡新埔街廳五番即為系爭土地，似此年代久遠之地物 已無可考，被告如何舉證以實其說。
（五）又茍被告可舉證證明前開「無租借地契約証書」為真 正，然查該契約書文末已明白表示：「此乃二比歡悅 ，各無反悔，口恐無憑，特立此借地契約書二紙」可 證該借地證書之性質乃土地之使用借貸契約無訛。再 查，本件借地契約係發生於日據時期，是應依當時之 日本民法來認定系爭「借地契約」之性質，按日本民 法於民國12年1月1日施行於台灣後，原在本省地區發 生之典權，依日本民法施行法第34條、第32條、第31 條及日本民法第360條之規定，應適用日本不動產質 權之規定，而變為有存續期限10年之不動產質權，於 期限屆滿後，當事人亦得更新之。惟此項期限之更新 ，以明示之更新為限，其質權關係未經更新契約另訂 存續期限者，於期限屆滿時消滅，此係日本以法律之 規定，強制將典權轉換為不動產質權。是質權因存續 期間屆滿而消滅者，其擔保之債權縱令未受清償，已 不得請求拍賣質物，而僅得請求債務人清償債務。而 於日據時期所設定之不動產質權，於台灣光復後，依 行政院35年11月11日節京二字第1896號分頒要點，應 暫行登記為典權，因此項登記，並非基於當事人間設 定典權之合意，又非由於法律之強制轉換，故不能因 此而變成為典權。析言之，質權人於質權存續期間屆
滿後，未經出質人回贖者，質權人自不能依我國民法 典權之規定，主張取得質權標的物之所有權，請求將 該質物之所有權變更登記為其所有，至如有特別情形 ，例如上述變更登記係由雙方當事人協同前往地政機 關所共為，且訂明典價為典權成立要件，發生典權之 效力，則屬例外。是綜上所述，本件日據時期之「無 租借地契約証書」，依當時施行之日本民法根本無法 解釋為「典權」之設定，而屬日本民法不動產質權之 一種，又不動產質權於期限屆滿時即消滅，是以本件 被告無從依日據時期之日本民法主張「典權」之效力 ，自不待言。
（六）原告已就被告所主張之典權加以駁斥，然被告復辯稱 縱系爭土地為租地契約，然因原告於契約期間屆滿而 未取贖，租地契約亦應視為繼續有效且不定期，認其 係合法使用系爭土地。惟查，本件之無租借地契約書 茍為真正，亦係借地契約之性質，並非租地建屋契約 ，自無土地法第103條之適用，被告顯有誤解。而被 告父親與原告之前前手於日據時代所訂立之借地契約 乃債權契約，對於被告不生效力，是以原告自得依民 法第767條請求被告拆屋還地。更何況，該借地契約 早已屆20年之期限，被告復於91年8月16日於新埔鎮 公所調解委員會調解時，承諾返還系爭越界建築之土 地，既已變更當初原有法律關係，且作成調解書，有 兩造簽名，並經鈞院核定在卷，則該調解與法院之判 決有同等之效力，被告即應依調解書履行，實不得再 行主張系爭土地為其有權占有。
三、被告答辯：
（一）按「典權係支付典價，占有他人之不動產，而為使用 及收益之權。」民法第911條定有明文。又典權定有 期限者，於期限屆滿後，出典人得以原典價回贖典物 。出典人於典期屆滿後，經過二年，不以原典價回贖 者，典權人即取得典物所有權，民法第923條定有明 文。本案系爭土地於日據時代大正7年12月29日，由 被告之祖父邱玉興與原告之前前手邱石金、邱阿萬（ 邱玉興之堂弟）訂定「無租借地契約証書」，約定訴 外人邱玉興給付訴外人邱石金、邱阿萬六拾圓，訴外 人邱石金及邱阿萬即將系爭土地交付給被告祖父即訴 外人邱玉興建築豬舍一棟使用，同時約明以20年為限 ，期滿訴外人邱石金、邱阿萬應返還六拾圓（無利息 ），以取（贖）回系爭土地，所以本件無租借地契約
所稱無租借即不是租、也不是借，契約之約定類同典 權之規定，亦與現今法律典權規定內容相符，契約內 所稱「磧地金」翻譯成客家語意即「折地金」，換言 之即設定之意，而無租借地契約證書上所貼之印花更 可證明，該契約於訂約當時已經主管機關認證，而依 當時日據時代之法律，不動產之得喪變更，並不以登 記為要件，僅以契約約定即為有效，經主管機關之認 證，更具公信力。
（二）本案「無租借地契約証書」非原告所稱之租賃關係， 因租賃關係之押租金，通常僅月租之2、3倍，非如同 上開契約以相當於系爭土地訂約之時價給付「磧地金 」（按與上開契約訂定同時期之附近房地買賣契約書 所示，70坪建地家屋四棟售價僅貳百五拾圓，而系爭 土地僅約5.4坪，六拾圓應與其市價相當），此更證 明本案「無租借地契約証書」其實就是典權契約，原 告之前前手於契約到期後無錢向被告祖父回贖，故系 爭土地之所有權依法當歸被告祖父所有。
（三）又原告購買其現居住同段708地號上之房地時，其前 手有告知土地之界址及房屋所在，故原告早已明瞭其 所有權僅止於708地號土地及其上房舍，並無包括系 爭土地之所有權，所以才在53年間，自被告父親處讓 渡其中東側一小部分面積約五尺四方之土地，供其設 立後門通道使用，此有雙方所訂「讓渡書」可參，足 見原告明知其就系爭土地無所有權，亦可認被告取得 系爭土地確有正當權源。再者，原告於53年間興建房 屋時，關於兩造間共同壁之部分，亦認為不能超過系 爭土地上之原有壁線，此亦有雙方所訂「共同壁使用 合約書」可證，原告並與被告父親說好地界在哪裡， 但被告所有同段709、701地號土地被原告占去一道牆 。
（四）被告對複丈成果圖沒有意見，無租借地契約沒有建物 ，原告現在建好的建物就是702地號，無租借地契約 沒有附圖，但所稱的地就是系爭土地即複丈成果圖所 示A、B、C、D部分。原告買房子時知道舊房子在複丈 成果圖E的部分，原告買的房子與土地就是原告要拆 的部分。至原告所提91年民調字第61號調解書，調解 時只說量同段701、709地號土地，同段702地號及同 段708地號土地當時並未經過調解，是原告所主導而 事後加入，而調解內容事項多有塗改，增刪並未得被 告及調解委員之確認，應不生效力，且調解書正副本
有多處不相符之處。調解那次地政所有去，原告問被 告要不要測，被告說事情是原告引起，原告說不要測 ，被告就走了，之後被告收到調解書，但後面並沒有 附上測量圖。
（五）本案無租借地契約書之標的「竹北二堡新埔街第五番 地右北片建物敷地」與被告目前所居住新埔鎮○○路 378號（日據時代住址為新埔街第六番地）兩相毗鄰 ，茲提供日據時代之戶籍謄本以證明，故新埔街第五 番地即為目前之新埔鎮○○路376號右北邊即系爭土 地。
（六）另查，被告父親與原告所訂定之讓渡證書，其上亦經 貼有印花及認證，而訂定讓渡證書的時間即為原告向 其前手購買同段708地號及其上建物時間。在該讓渡 證書中的立會人徐田友先生（歿）之兒子徐金德先生 亦可確認讓渡書之內容屬實，且讓渡書簽立時，徐田 友先生父子均向原告之前手承租並居住於同段708地 號及其上建物內，徐金德先生亦可證明原告向被告父 親請求讓渡一部分之土地供其使用，並表示願意出庭 證述其所見事實，此更可證明系爭土地係為被告所有 ，亦可證原告在購買其目前所住之同段708地號土地 及其上建物時，已完全明瞭所購買之土地範圍為何， 否則豈有向他人讓渡自己所有土地之理。再查被告所 有土地（登記部分）即同段701、709地號土地總面積 合計為139.65平方公尺，而坐落其上之建物所有權（ 僅有地面層部分）登記面積竟有172平方公尺，建物 完成日期為25年10月1日（即日據時代大正25年）， 實係此地面層之建物包含系爭土地上之建物，更可證 明系爭土地為被告所有，僅光復時，地政機關部分登 記之闕漏或誤登記為原告所有。
（七）又退萬步言之，若本案系爭土地果如原告言係租地契 約，依土地法第103條之規定：「租用建築房屋之基 地，非因左列情形之一，不得收回：1.契約年限屆滿 時。2.承租人以基地供違反法令之使用時。3.承租人 轉租基地於他人時。4.承租人積欠租金額，除以擔保 現金抵償外，達二年以上時。5.承租人違反租賃契約 時。」則於契約屆滿日，原告未取贖系爭土地，租地 契約應視為繼續有效且不定期，從而，被告使用系爭 土地應係合法。
（八）原告陳稱本件之無租借地契約書茍為真正，然其乃係 借地契約之性質，而非租地建屋契約，並無土地法第
103條之適用云云，惟查，該無租借地契約証書第六 行：「．．．借與貴殿建設豚寮一棟，任貴殿申告名 義，其桁角磚瓦全係貴殿脩出。」即為租地建物契約 ，自有土地法第103條之適用。次按「出租人於租賃 物交付後，承租人占有中，縱將其所有權讓與第三人 ，其租賃契約，對於受讓人仍繼續存在。」民法第42 5條定有明文，故此無租借地契約，縱非屬典權契約 之範疇，亦屬租地建物契約，自有民法「買賣不破租 賃」之適用，是以原告所稱此契約為債權契約，對原 告之物權請求權不生效力，實屬違誤。
（九）兩造在調解委員會調解時，只說測同段701及709地號 土地，因原告在53年時與被告父親簽立之共同壁使用 合約書中就有占到701及709地號土地（今年年初竹北 地政事務所測到被告所有701地號土地遭原告占用23 公分），所以原告不敢真的測701及709地號土地，就 動手腳，在事後大家都不知情的情況下私自改調解書 ，由自己應支出4,000元變為8,000元（即再增測一筆 地的錢），最後再在701及709地號後面加上702地號 ，所以兩造之調解書字體及行列不同，可見原告早就 知道其對系爭土地沒有權利，經過3、40年後，利用 陰謀造假方式騙被告蓋印，最後又說不用測了，並不 是真心想調解。至於在調解會上亦只此一次的見面， 爾後就不敢再次在調解委員會上見面協商，而調解委 員張源勝、戴陳雲嬌於調解當天亦不在現場，事後張 源勝有來了解，說原告不應該這樣搞，並說其從小就 知道系爭土地為被告家之豬寮，且原告在53年時還向 被告父親讓渡五尺四方的地，系爭土地怎會是原告的 ，應該是被告的。
（十）原告前前手即訴外人邱阿萬將系爭土地設定給被告祖 父，被告父親多次對被告說，訴外人邱阿萬是向被告 祖父借錢，到期後（27年12月）沒有還錢，地就不要 了，但訴外人邱阿萬還住在708地號土地上之建物， 直到40幾年才賣掉所住708地號土地及房子，當事人 地主即訴外人邱阿萬都不敢說要拿回系爭土地用來出 售或自住，而搬到偏僻的霄里溪河邊，顯示訴外人邱 阿萬自知其對系爭土地已經沒有權利了；反觀，原告 明知其未買到系爭土地，卻於40年後，以騙人蓋印章 、硬坳、投機取巧、強詞奪理之方式主張系爭土地為 其所有，但不論原告如何強辯、硬坳，亦改變不了事 實真相及道理。若原告所辯可採，則普天之下東西拿
去當舖當掉，可以不用贖回，過後便說這東西還是他 的，拿房子、地契跟銀行借錢，也不用還貸款，就硬 說房子還是他的，哪有這個道理。且若如原告所言， 被告承諾返還越界建築之地，原告若不承諾其三層樓 建物為兩造共同壁使用和原有壁線，原告為何不還被 告同段701及709地號越界之地。又若如原告所言無租 借地契約書茍為真正，乃借地契約之性質，則請教原 告，難道世上只有借地要還，而借錢就不用還之道理 嗎？兩造土地之界址，實際上就在原告所蓋好之三層 樓建物，如同原告與被告父親所簽立之共同壁使用合 約書。綜上所述，被告既係合法所有、使用系爭土地 ，自無拆屋還地及給付租金之必要，爰請求駁回原告 之訴。
叁、法院之判斷：
一、查同段702地號土地為原告所有，有原告提呈之土地登記謄 本可參。而被告占用系爭土地即同段702地號土地上如複丈 成果圖所示A部分面積7.70平方公尺、B部分面積7.96平方公 尺、C部分0.58平方公尺、D部分0.92平方公尺，並在上開B 、D部分蓋有建物，亦經本院囑託新竹縣竹北地政事務所協 同到場勘測無誤，並製有勘驗筆錄及複丈成果圖存卷可憑， 且為兩造所不爭執，應可信為真實。原告主張其所有系爭土 地遭被告無權占用，並提出相片9楨、調解書影本為證，被 告則以前詞置辯，亦提出無租借地契約証書、讓渡證書、共 同壁使用合約書、家屋賣渡證書、戶口名簿、土地及建物登 記謄本、土地所有權狀等件影本與相片6楨為佐，是本件之 爭點應為：（一）被告所提無租借地契約証書之標的是否即 指系爭土地？（二）無租借地契約証書是設定典權或是無償 借用契約？所載六拾圓磧地金是設定金抑或押金？（三）被 告對於系爭土地是否有典權？（四）系爭土地是否成立租賃 契約？有無土地法第103條之適用？（五）被告對系爭土地 是否有權占用？（六）兩造依調解書所載是否有更新原有之 法律關係之意思？茲審認如下。
二、原告否認被告所提無租借地契約証書之標的係指系爭土地， 惟查系爭土地與被告之現居地毗鄰，而被告之現居地自日據 時代以降更係持續由其先祖所居，且據被告提呈之戶口名簿 ，其先祖之居住地址於日據時代為「新竹廳竹北二堡新埔街 第六番」，與無租借地契約証書所載標的「竹北二堡新埔街 第五番右北片建物敷地一所」乃為相鄰，再比對兩造所提呈 之相片復亦相符，是堪認被告所提無租借地契約証書之標的 應指系爭土地。至無租借地契約証書是設定典權或是無償借
用契約？按依該無租借地契約証書所載，系爭土地之原地主 即訴外人邱石金、邱阿萬將「竹北二堡新埔街第五番右北片 建物敷地一所」交付被告祖父即訴外人邱玉興建築豬舍使用 ，並收取訴外人邱玉興所交付無利磧地金六拾圓，嗣於約定 之20年期限屆至，系爭土地原地主即訴外人邱石金、邱阿萬 應將收受之六拾圓磧地金返還訴外人邱玉興，訴外人邱玉興 則應將豬舍拆除、土地交還。是若稱磧地金之性質為押金， 惟其間並無租金的約定，而磧地金之交付亦與使用借貸之無 償性質不符，則核該無租借地契約証書所載土地之使用收益 與金錢之交付返還，應類同於典物之使用收益及典價之交付 返還，從而可認該無租借地契約証書是設定典權契約，而所 稱磧地金應係典價。
三、再按民法物權編施行法第5條第2項規定，未定期典權之回贖 期間，固為無時效性質之法定期間，如施行前已進行而未屆 滿者，其已經過之期間與施行後之期間，固應合併計算，因 之；民法物權編施行前所設定之典權，已進行之期間如與施 行後所進行之期間合併計算經過30年，典權人自得取得典物 所有權，上開法條之解釋意義固係如此。惟查日本民法施行 於臺灣前，在臺灣發生之典權並無存續期間，當時典權之期 間係限制債務人之回贖權行使，及限制債權人之被擔保債權 行使之期間，而非典權之存續期間，此項典權，自民法施行 於臺灣（民國12年1月1日）以後，依日本民法施行法第34條 、第32條、第31條及日本民法第360條規定，固應適用日本 民法關於不動產質權之規定，而變為有存續期限10年之不動 產質權，於期限屆滿後，當事人亦得更新之，惟不動產質權 期限之更新，以明示之更新為限，其質權關係未經更新契約 另訂存續期限者，於期限屆滿時消滅，質權人並無取得質物 所有權之餘地（最高法院49年台上字第2432號判例、78年度 訴字第419號判決參照）。是本件無租借地契約証書，如前 所述，雖為典權設定契約，惟既係日據時代大正7年（即民 國7年）所設定，揆諸前揭說明，即應適用日本民法關於不 動產質權之規定，而變為有存續期限10年之不動產質權，惟 契約當事人嗣既未就該等不動產質權契約期限為明示之更新 ，則以本件無租借地契約証書所設定之典權，即因10年之不 動產質權期限屆滿而消滅，從而，被告所稱其就系爭土地所 有之「典權」即歸於消滅，亦無從因系爭土地原地主未回贖 而取得土地之所有權，故在被告未再舉出其他具體事證證明 其對系爭土地係有權占有下，被告對系爭土地自屬無權占有 。
四、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，
對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條定有明 文。被告無權占用系爭土地已如前所述，則原告本於其為系 爭土地所有權人之地位，依前開法條規定，訴請被告將如附 圖所示B、D部分建物拆除，並將占用之A、B、C、D部分土地 返還，洵屬正當，應予准許。
五、次按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其 利益，民法第179條前段定有明文。又無權占有他人土地， 可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，最高法院61 年台上字第1695號亦著有判例。惟城市地方房屋之租金，以 不超過土地及其建築物申報總價年息之百分之10為限，土地 法第97條第1項定有明文。另第97條之規定，於租用基地建 築房屋準用之，亦為土地法第105條所明定。原告又請求被 告就無權占用之系爭土地，應依占用面積17.96平方公尺， 按土地公告現值每平方公尺16,000元以年息百分之10計算， 賠償其5年相當於租金之利益共計143,680元，及自起訴之日 起至返還土地之日止按年給付28,736元乙節，查原告所有系 爭土地為被告無權占用，原告認其受有相當於租金之損害， 並請求被告返還因此所受之利益，固屬有據，惟揆之上開條 文規定，應以系爭土地申報地價按年息百分之10之標準計算 。按被告占用系爭土地如複丈成果圖所示A（7.70平方公尺 ）、B（7.96平方公尺）、C（0.58平方公尺）、D（0.92平 方公尺）部分土地之面積合計為17.16（7.70＋7.96＋0.58 ＋0.92= 17.16）平方公尺，系爭土地於93年1月之申報地價 為6,000元，則被告占用17.16平方公尺，原告所受相當於租 金之損害金為每年10,296元（17.16×6000×10%＝10296） 。又原告係於95年4月7日向本院提起本件訴訟，有本院收文 章附於起狀上可憑，從而，原告依民法第179條、第126條規 定請求被告返還5年（即90年4月7日至95年4月6日）相當於 租金之利益，即在51,480（10296×5＝51480）元及自95年4 月7日起至返還系爭土地之日止，按年給付10,296元之範圍 內，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，即屬無據，應 予駁回。
六、本件為民事訴訟法第427條第1項適用簡易訴訟程序之事件， 就原告勝訴部分，依民事訴訟法第389條第1項第3款之規定 ，應依職權宣告假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請 因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法對判決之結果不 生影響，爰不一一條列審酌，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，應依民事訴訟法第436條第2項、第79條、第389條第1項第3款，判決如主
文。
中 華 民 國 96 年 1 月 9 日 竹北簡易庭 法 官 盧玉潤
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須按他造當事人之人數附繕本）
書記官 陳德榮
中 華 民 國 96 年 1 月 9 日