臺灣屏東地方法院民事判決 95年度潮簡字第664號
原 告 甲○○
訴訟代理人 張瓊文律師
被 告 埔津股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 吳澄潔律師
上列當事人間請求排除侵害事件，本院於民國96年1 月15日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將原告所有坐落屏東縣萬巒鄉○○段五八一之一地號土地上如鑑定書補充鑑定圖所示之E1--E2─E3--E4--E5─E1連接線所圍成區域，面積二三平方公尺之柏油道路移除並將土地返還原告。
被告應將原告所有坐落屏東縣萬巒鄉○○段五八一之一地號土地上如鑑定書鑑定圖所示之G-H-K-J-C-B-G 連接線所圍成區域，面積七五平方公尺之柏油道路及其中包含一棵大王椰子樹（Ａ1）移除並將土地返還原告。
被告應將原告所有坐落屏東縣萬巒鄉○○段五八一之一地號土地上如鑑定書鑑定圖所示之H-I-J-K-H 連接線所圍成區域，面積一八平方公尺之水溝外緣及圍牆外緣部分移除並將土地返還原告。被告應將原告所有坐落屏東縣萬巒鄉○○段五八一之一地號土地上如鑑定書鑑定圖所示之L-M-N-O-P-Q-R-S-T-U-L 連接線所圍成區域，面積七四平方公尺之水溝外緣部份移除並將土地返還原告。
被告應將原告所有坐落屏東縣萬巒鄉○○段五八一之一地號土地上如鑑定書鑑定圖所示之T-S-R-V-W-E-T 連接線所圍成區域，面積五六平方公尺之石頭堆部分移除並將土地返還原告。被告應將原告所有坐落屏東縣萬巒鄉○○段五八一之一地號土地上如鑑定書鑑定圖所示之W-V-R-Q-Y-X-W 連接線所圍成區域，面積二二四平方公尺之空地部分及其中包含六棵扁柏樹（B1、B2、B3 、B4、B5、B6）、一棵芭蕉樹（C1）、一棵玉蘭樹（D1）移除並將土地返還原告。
訴訟費用由被告負擔。
本判決得假執行，但被告如於執行標的物交付前，以新台幣貳拾伍萬玖仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告起訴主張：坐落屏東縣萬巒鄉○○段581-1地號面積10, 160平方公尺土地（下稱581-1地號土地）為其所有，被告所 有之同段580地號（下稱580地號土地）土地上有如鑑定書所 示之道路、圍牆、水溝、石頭堆及樹木等地上物占用原告之
土地，爰依民法第767 條之規定，請求被告於拆除系爭土地 上如鑑定書所示之地上物後，將系爭土地返還原告。故聲明 求為：如主文第1、2、3、4、5、6項所示。二、被告則以：㈠被告所有580 地號土地、地上之納骨塔及附屬 設施係向第一商業銀行股份有限公司所購買，並未有何增建 、擴建之行為，被告並不知有占用原告之土地。㈡道路部分 係民國60年間即已闢建為既成道路供大眾使用，應有公用地 役權之適用。㈢圍牆及排水溝部分有合法之建築執照，縱有 占用原告之土地，被告主張依民法第779 條高地所有人過水 權，得通過低地等語置辦。故聲明求為：㈠原告之訴駁回。 ㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。三、原告主張前開之事實，業據提出土地登記謄本、屏東縣潮州 地政事務所土地複丈成果圖、地籍圖謄本及照片等件為證， 並經本院前往系爭土地現場勘驗屬實，復囑託內政部土地測 量局派員實施測量，有勘驗筆錄、鑑定書、鑑定圖及補充鑑 定圖在卷可稽。被告就無合法占用權源部分並不爭執，惟以 前揭情詞置辯。是本件之爭點為：㈠占用原告所有581-1 地 號土地之道路部分是否具公用地役關係。㈡占用原告所有58 1-1 地號土地之水溝部分得否主張過水權。經查： ㈠按司法院釋字第四○○解釋理由中，就既成道路成立公用地 役關係之要件定為：一、為不特定之公眾通行所必要，而非 僅為通行之便利或省時。二、於公眾通行之初，土地所有權 人並無阻止之情事。三、須經歷之年代久遠而未曾中斷。所 謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人 無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期 、八七水災等）為必要，如道路通行僅十餘年，尚不符上開 要件。本件被告固辯稱上開道路係60年即已設置，惟證人即 泰武鄉鄉公所技士鄧基和於本院審理時證稱「該道路並非泰 武鄉鄉公所所鋪設，外圍之產業道路是泰武鄉鄉公所鋪設， 但通到納骨塔的道路則不是鄉公所鋪設的。以前有原住民通 行，並沒有鋪設柏油路，也沒有那麼寬，只是泥土路供牛車 通行，沒有到十六點五米的寬度，時間是在納骨塔還沒有蓋 之前路就有了，鋪柏油路應是在蓋納骨塔後才由業主鋪的」 （見本院卷第69頁）。而經本院依職權向屏東縣政府建設局 調取上開納骨塔建築物使用執照，可知納骨塔係81年11月申 請使用執照，則上開道路應係納骨塔建造後所建，迄今僅13 年，尚非年代久遠，自無成立公用地役關係。次按公用地役 關係，係以不特定之公眾為對象，其本質上仍係公法關係。 得通行公用地役地之人，僅係享受公法上之反射利益，非謂 其已享有「公用地役權」，自不得持「公用地役權」以對抗
土地之所有權人，有最高法院78年台上字第197號 判決可參 。依上開之說明，被告所有之道路占用原告之土地，既無公 用地役關係存在，亦無可對抗原告之事由。
㈡末按高地所有人，因使浸水之地乾涸，或排泄家用、農工業 用之水，以至河渠或溝道，得使其水通過低地，民法第779 條第1 項定有明文。本件被告所有土地上之水溝係建於兩造 土地交界處，無權占用原告之土地，將水溝之設置往內部之 土地移動亦可排水，且被告排泄之水並非通過原告之土地， 係於設置之初，建於交界處而占用原告之土地，自與高地所 有人之過水權無涉，不得就占用之部分主張過水權。至占有 原告土地之圍牆部分雖有申請合法之建築執照，惟並不因此 即可無權占用原告之土地，是被告此部分所辯尚無可採。 綜上，被告所辯尚無可採，原告之主張應可信為實在。四、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之，民法第767 條定有明文。本件被告所有 之部分道路、圍牆、水溝、石頭堆及樹木等地上物無權占用 原告所有之土地，則原告本於所有權人之地位，訴請被告將 上開占用部分地上物拆除並返還予原告，為有理由，應予准 許。又依據民事訴訟法第389 條第1 項第3 款之規定，本件 為適用簡易訴訟程序所為被告敗訴之判決，自應由本院依職 權宣告假執行。被告陳明願供擔保聲請宣告免為假執行，經 核並無不合，爰酌定相當之擔保金額宣告之。
五、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436條第2項 、第78條、第389條第1項第3款、第392條第2 項，判決如主 文。
中 華 民 國 96 年 1 月 19 日 潮州簡易庭 法 官 王致傑
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 96 年 1 月 19 日 書記官 唐明煌
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