臺灣高等法院高雄分院民事裁定 106年度非抗字第8號
再抗告人 謝孟蓉
謝孟勳
上二人共同 許世烜律師
訴訟代理人 楊家明律師
再抗告人 謝孟霖
謝孟宇
相 對人 朱天財
上列再抗告人因與相對人朱天財間請求拍賣抵押物事件，對於民
國106 年5 月31日臺灣橋頭地方法院106 年度抗字第13號所為裁
定，提起再抗告，本院裁定如下：
主 文
再抗告駁回。
再抗告程序費用由再抗告人負擔。
理 由
一、再抗告意旨略以：按普通抵押權必先有被擔保之債權存在， 而後抵押權始得成立，且構成抵押權重要內容一部之特定標 的物及特定擔保債權「種類暨金額」（標的物及擔保債權均 特定），俱應為抵押權登記事項之範圍。因再抗告人之被繼 承人謝春雄與相對人間抵押權（下稱系爭抵押權）設定契約 書所載，系爭抵押權為普通抵押權，擔保之債權種類及範圍 為「民國98年3 月12日所立借貸契約所發生之債務」，然依 相對人所提出之借據及本票所示簽立時點均為「98年3 月13 日」，且未記載貸與人為何人，無法依形式審查認定此係謝 春雄與相對人間債權債務關係，則依抵押權公示原則及特定 原則，即無法證明系爭抵押權所擔保之債權存在，臺灣橋頭 地方法院（下稱原法院）應駁回本件拍賣抵押物之聲請。又 再抗告人前已於105 年10月17日提起確認抵押債權不存在之 訴，現尚訴訟繫屬於原法院（案號105 年度訴字第1961號） ，則原法院基於形式審查當知系爭抵押權存否不明仍待訴訟 確認，詎原法院竟仍為准許拍賣抵押物之裁定（下稱原裁定 ），且未指摘前揭違反法令之處，顯屬適用法規顯有錯誤， 求為廢棄原裁定等語。
二、按對於非訟事件抗告法院之裁定再為抗告，僅得以其適用法 規顯有錯誤為理由，非訟事件法第45條第3 項定有明文。所 謂適用法規顯有錯誤，係指原裁定就其取捨證據所確定之事 實適用法規顯有錯誤而言。倘提起再抗告，未具體指出有如 何適用法規顯有錯誤之情形，其再抗告顯非合法。次按民法 第873 條關於普通抵押權之規定，抵押權人於債權已屆清償 期而未受清償者，得聲請法院拍賣抵押物，就其賣得價金而
受清償，是抵押權人依此規定聲請拍賣抵押物，係屬非訟事 件，法院所為准駁之裁定，並無確定實體法上法律關係存否 之性質，於債權及抵押權之存否，亦無既判力；故祗須其抵 押權已經依法登記，且債權已屆清償期而未受清償，法院即 應為准許拍賣抵押物之裁定。而對於此項法律關係有爭執之 人，為保護其權利，得提起訴訟，以求解決，不得僅依抗告 程序聲明其爭執，並據為廢棄准許拍賣抵押物裁定之理由（ 最高法院94年度台抗字第270 號裁判要旨參照）。三、經查，相對人主張訴外人即再抗告人之被繼承人謝春雄於98 年3 月12日提供其所有坐落高雄市○○區○○段000 地號土 地，設定債權額新台幣（下同）240 萬元之普通抵押權予相 對人，以擔保其對相對人所負一切債務之清償，該抵押權業 經登記在案，嗣謝春雄於98年3 月13日向相對人借款200 萬 元，約定利息、遲延利息及違約金均如契約所載，且約定借 款期限至98年5 月11日，詎清償期屆至未獲清償，為此聲請 准予拍賣抵押物等情（見原法院司拍字卷第3 頁至第6 頁） ，業據其提出土地登記謄本、他項權利證明書、抵押權設定 契約書、借據為證（見原法院司拍字卷第7 頁至第12頁）。 再觀諸再抗告人所提出謝春雄所簽發票號CK287312本票（見 本院卷第15頁），其上記載票面金額240 萬元、發票日期98 年3 月13日、到期日為98年5 月11日，經初步比對上開本票 所載發票日、票面金額、謝春雄之筆跡及簽章，俱與上開借 據所載相符；且本票所載到期日、票面金額亦與上開抵押權 設定契約書記載相符，雖上開本票及借據未載明貸與人，且 簽發日均為98年3 月13日，然再抗告人具狀檢附上開本票及 借據時已自陳此為相對人所提出，有民事再抗告狀在卷可稽 （見本院卷第5 頁），衡諸常情，上開借款憑證通常係由債 權人所保管，又該二紙憑證簽發日與上開抵押權設定契約書 所載之申請日暨其上填載之擔保債權發生日僅相差一日，則 上開本票及借據所表彰之債權尚難自形式上認定非系爭抵押 權所擔保之債權。從而，本院依上開證物為形式上審查，已 能審認相對人系爭抵押權所擔保之債權存在，並已屆清償期 而未受償，則原裁定准許相對人拍賣抵押物之聲請，並無不 當。
四、至再抗告意旨以相對人所提出之借據及本票所示債權，顯非 系爭抵押權所擔保之債權云云，細究其理由，係指摘原裁定 漏未斟酌證據、調查證據欠周或認定事實錯誤，要與適用法 律顯有錯誤無涉。另再抗告人所引最高法院87年度台抗字第 33號、99年度台上字第1470號裁判，因原因事實要與本件不 同，均無從比附援引。又再抗告人對於系爭抵押權所擔保之
債權存否有所爭執，係屬實體問題，非本件非訟事件及其抗 告程序所應審酌，依前揭說明，再抗告人應另循訴訟途徑以 資解決，不得僅依抗告程序爭執，並據為廢棄原裁定之理由 。
五、綜上，原裁定並未違背法規或現存判例解釋，自無適用法律 顯有錯誤之情形，且再抗告人所爭執者涉及實體問題，非本 件非訟事件所應審酌，自不得依抗告程序爭執，並據為廢棄 原裁定之理由。抗告法院駁回再抗告人之抗告，維持原法院 准予相對人拍賣抵押物之裁定，經核於法並無不合。再抗告 意旨猶執前詞指摘原裁定不當，聲明求予廢棄，為無理由， 應予駁回。
六、據上論結，本件再抗告為無理由，依非訟事件法第46條、第 21條第2 項，民事訴訟法第495 條之1 第2 項、第481 條、 第449條第1項、第95條、第78條、第85條第1項，裁定如主 文。
中 華 民 國 106 年 7 月 26 日
民事第五庭
審判長法 官 謝靜雯
法 官 管安露
法 官 郭慧珊
以上正本證明與原本無異。
本件不得再抗告。
中 華 民 國 106 年 7 月 26 日
書記官 陳昱光