臺灣高等法院高雄分院民事判決 106年度重家上更字第1號
上 訴 人 余秀貞
訴訟代理人 黃建雄律師
被上訴人 余正友
訴訟代理人 陳富勇律師
上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國10
5 年1 月30日臺灣高雄少年及家事法院104 年度家訴字第40號第
一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，上訴人並減縮聲明，
本院於106 年6 月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分，及該部分訴訟費用負擔之裁判均廢棄。
被上訴人應將坐落高雄市○○區○○段○○段○○○○○地號土地所有權權利範圍八十二分之五十七，移轉登記予上訴人。被上訴人應於民國一０六年十二月三十一日前，將前項土地所有權權利範圍八十二分之六，及土地上同段三二三九號建物所有權全部，移轉登記予上訴人。
第一、二審（確定部分除外）及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊母親余吳清子於民國102 年8 月11日死亡， 伊父親即被上訴人於102 年9 月15日邀集其餘繼承人即伊、 甲○○、丙○○三名子女簽訂不動產分配協議書（下稱系爭 協議書），將余吳清子所遺如附表一所示不動產，與被上訴 人所有如附表二所示不動產（下稱系爭房地）合併分配，約 定被上訴人將系爭房地以逐年贈與之方式由伊承受全部。惟 被上訴人僅於102 年9 月24日將系爭土地應有部分82分之19 移轉登記（下稱系爭土地移轉登記）予伊，拒絕履行系爭房 地其餘所有權之移轉登記，伊有預為請求被上訴人將來給付 之必要等情，依系爭協議書、民事訴訟法第246 條規定，提 起本件訴訟，並聲明求為命被上訴人將系爭土地應有部分82 分之63及系爭房屋所有權全部移轉登記予伊之判決。原審判 決上訴人敗訴，上訴人提起上訴，並減縮聲明，求為原判決 廢棄，改判命：被上訴人應將系爭土地權利範圍82分之57 之所有權，移轉登記予被上訴人。被上訴人應於106 年12 月31日前，將前項土地權利範圍82分之6 之所有權，及土地 上同段3239號建物所有權，移轉登記予被上訴人。（上訴人 請求第一審共同被告丙○○、甲○○給付部分，業已確定， 不予贅敘）。
二、被上訴人則以：三名子女未曾與伊討論附表一、二之不動產
應為如何之分配，伊對於系爭協議書內容亦不明瞭，系爭協 議書因三名子女與伊意思表示未合致而未成立，伊自不負移 轉登記之義務。縱認系爭協議書確經三名子女與伊意思表示 合致而成立，系爭協議書包含伊贈與系爭房地予三名子女之 贈與契約（贈與時並未附有負擔）、三名子女就余吳清子遺 產之分割協議契約、三名子女就受贈之系爭房地協議分配之 互易契約、被上訴人及丙○○分別預先拋棄對伊部分遺產繼 承權之單獨行為，係一聯立契約，系爭協議書關於被上訴人 及丙○○預先拋棄對伊部分遺產繼承權部分，應屬無效，系 爭協議書之締約目的因此難以達成，應解為全部無效，上訴 人請求伊將系爭房地移轉登記，並無理由。又倘系爭協議書 並非全部無效，伊已於系爭土地移轉登記予上訴人前，依民 法第408 條第1 項規定，對三名子女表示撤銷系爭房地之贈 與；且上訴人對伊負有扶養義務而不履行，伊亦得依民法第 416 條第1 項第2 款規定，撤銷贈與，伊除以台灣高雄少年 及家事法院104 年度家訴字第41號事件（下稱另案，現由本 院106 年度家上更（一）字第1 號受理在案）起訴狀繕本之 送達，對上訴人為撤銷贈與之表示外，復以存證信函，對三 名子女為撤銷贈與之表示。系爭房地之贈與既經伊合法撤銷 ，上訴人亦不得再請求伊移轉登記系爭房地其餘所有權等語 ，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事實：
被上訴人配偶余吳清子於102 年8 月11日死亡，被上訴人及 三名子女即甲○○、丙○○、上訴人，為余吳清子之繼承人 ，均未拋棄繼承，應繼分均各為4 分之1 。
余吳清子之遺產不動產部分，如附表一所示。附表一編號1 所示之不動產業於102 年9 月17日以分割繼承為原因登記為 丙○○所有；附表一編號2 至5 土地業於102 年9 月17日、 27日以分割繼承為原因登記與甲○○所有。系爭土地應有部 分82分之19於102 年9 月24日以贈與為原因移轉登記予上訴 人。
兩造現同住於附表一編號1 所示之房屋，附表二編號2 所示 之房屋則由被上訴人出租他人使用，並按月收取45,000元之 租金（扣稅後為38,000元），租期至105 年9 月8 日。被上 訴人每月領有7,000 元之老農津貼。
四、本件爭點：
系爭協議書是否經立協議書人即被上訴人及三名子女意思表 示合致而成立？
系爭協議書是否有一部無效而全部無效之情形？ 系爭協議書關於系爭房地部分之約定性質為何？如係贈與，
被上訴人是否撤銷贈與契約？上訴人請求被上訴人履行契約 、移轉登記，有無理由？
五、得心證理由：
系爭協議書是否經立協議書人即被上訴人及三名子女意思表 示合致而成立？
上訴人主張：伊母親余吳清子於102 年8 月11日死亡，伊 父親即被上訴人於102 年9 月15日邀集三名子女簽訂系爭 協議書，將余吳清子所遺如附表一所示不動產與被上訴人 所系爭房地合併分配，約定被上訴人將系爭房地以逐年贈 與之方式由伊承受全部等情。被上訴人以：三名子女未曾 與伊討論附表一、二之不動產應為如何之分配，伊對於系 爭協議書內容亦不明瞭，系爭協議書因三名子女與伊意思 表示未合致而未成立等語為辯。
經查：
系爭協議書之緣由，業據證人即代書白順中於原審證述 ：被上訴人及其三名子女就余吳清子遺產如何繼承進行 多次討論，過程中被上訴人同意將其所有之部分不動產 併入討論、分配，被上訴人一再強調要保障他的權益， 伊依被上訴人及其三名子女多次討論之共識，多次修改 協議書，最後於102 年9 月15日伊提供系爭協議書一式 4 份，並跟被上訴人及其三名子女表示簽名後即不能反 悔，被上訴人及其三名子女均親自簽名蓋章等語明確（ 原審卷二第13至16頁），被上訴人及其三名子女並均稱 系爭協議書係親自簽名蓋章等語（原審卷二第5 、8 頁 ），足見，系爭協議書乃被上訴人配偶余吳清子於102 年8 月11日死亡後，被上訴人與其三名子女，欲就余吳 清子之遺產以及被上訴人名下系爭房地合併分配，由白 順中依據被上訴人及其三名子女對於附表一、二不動產 之分配多次討論後達成之共識所製作，並經被上訴人及 其三名子女親自簽名蓋章，系爭協議書內容係經被上訴 人及其三名子女意思表示合致而成立，堪予認定。 證人白順中雖證述：簽立協議書當天，其沒有逐條唸出 協議書之內容等語，然系爭協議書之內容乃經被上訴人 及其三名子女多次討論形成共識，並經多次修改、製作 後由被上訴人及其三名子女簽署，業經證人白順中證述 如前，證人白順中並證述：其很確定被上訴人當天意識 清楚，被上訴人一再強調要保障其權益，因此有系爭協 議書第5 條之約定，並特別強調其名下之桃園及鶯歌不 動產是祖產，只能分配予甲○○，不可以分給女兒等語 （原審卷二第14至18頁），核與系爭協議書第5 條關於
被上訴人在世期間仍可就系爭房地收取租金，上訴人及 丙○○暨渠等繼受人未得被上訴人許可絕不可就所取得 之房地為處分或設定負擔之約定內容相符（原審卷一第 38頁），足認，被上訴人不僅簽署系爭協議書而已，尚 有曾參與系爭協議書製作前之討論，並一再要求保障其 權益，且簽立協議書時意識清楚。佐以，被上訴人自陳 ：知悉簽名是要過戶，其有去申請權狀及印鑑證明，簽 系爭協議書的那天，代書就將印鑑證明等文件拿走等語 （原審卷一第162 、163 頁、卷二第8 、11頁），證人 白順中另證述：其向地政事務所送件後沒過多久，被上 訴人打電話說，遇到朋友詢問如何處理太太財產，朋友 聽被上訴人表示後，說被上訴人以後會沒得吃，問其能 否改登記回來等語（原審卷二第17頁），顯然對於系爭 協議書內容係有關辦理系爭土地所有權移轉登記，應非 毫不知情，否則豈會自行申請印鑑證明、權狀，並於系 爭協議書簽立後任由代書取走，又如何能向朋友表示財 產分配情形，復在聽聞朋友表示意見後，意念動搖，向 白順中要求更改。況由被上訴人自陳：當天丁○○有叫 甲○○把協議書念給我聽，甲○○是一半國語、一半台 語的方式念給我聽，零零落落的，甲○○念了幾句之後 ，我就跟甲○○表示不要念了，我是想說，孩子都是我 養大的，應該不會來騙我等語（原審卷二第8 頁）。亦 徵，被上訴人僅係在其及三名子女之討論、共識內容形 諸於系爭協議書時，認為子女應該不會以不同於共識之 內容欺騙其簽署，故未經由在場人向其全文逐條朗讀確 認而已，並非對於系爭協議書所載之共識內容毫無所悉 之情況下率予簽名蓋章，自難因此遽認被上訴人與其三 名子女對於系爭協議書之內容並無意思表示合致之情。 被上訴人稱其不識字，不清楚系爭協議書之內容，子女 未與伊商量云云，顯非事實，並無可採。
被上訴人又以甲○○於原審陳述「不記得有討論」等語 （原審卷二第9 頁）為據，然甲○○係因法官提問協議 書上關於「逐年贈與」有無約定期限或方式，而回答「 我不記得有討論」，並非指被上訴人與其三名子女對於 如何分配附表一、二之不動產未曾討論、形成共識，即 在毫無所知之情況下簽署系爭協議書。且證人白順中證 述：討論余吳清子遺產如何繼承之過程中，甲○○表示 要分割的話，因甲○○不相信丙○○，不要分割為持分 ，就被上訴人財產與余吳清子遺產一併處理，其感覺被 上訴人有些不捨，甲○○有勸說被上訴人看開，甲○○
也贊成被上訴人財產跟余吳清子遺產一併處理等語（原 審卷二第13、14頁），是甲○○於原審表示：我之前沒 有參與討論過云云，復於原審稱：系爭協議書之內容乃 姐弟三人自行商量決定，被上訴人並不清楚云云，顯與 事實不符，被上訴人執甲○○之陳述謂系爭協議書內容 未經當事人意思表示合致，並不成立云云，應無可採。 被上訴人復稱：上訴人於105 年5 月11日對被上訴人及 丙○○、甲○○提起塗銷所有權移轉登記等事件（臺灣 高雄地方法院105 年度補字第897 號，下稱他案）對被 上訴人及丙○○、甲○○提起塗銷所有權移轉登記訴訟 之起訴狀，亦主張系爭協議書因意思表示未合致而未成 立，應屬訴訟外之合法自認云云，並提出上訴人他案起 訴狀及補正暨聲請訴之追加狀為憑（三審卷第87至100 頁）。然當事人在訴訟外所為不利於己之陳述，本未可 與民事訴訟法第279 條第1 項所謂之自認同視，尚須審 究其與實際情形是否相符，依自由心證以為取捨之依據 （最高法院76年台上字第831 號判決意旨參照），系爭 協議書乃經被上訴人及其三名子女親自簽名蓋章，並就 內容意思表示合致而成立，已如前述，上訴人於他案之 主張，與事實不符，自難於本件援為有利於被上訴人之 認定。
系爭協議書是否有一部無效而全部無效之情形？ 被上訴人辯稱：縱認系爭協議書確經三名子女與伊意思表 示合致而成立，系爭協議書包含伊贈與系爭房地予三名子 女之贈與契約（贈與時並未附有負擔）、三名子女就余吳 清子遺產之分割協議契約、三名子女就受贈之系爭房地協 議分配之互易契約、上訴人及丙○○分別預先拋棄對伊部 分遺產繼承權，係一聯立契約，系爭協議書關於上訴人及 丙○○分別預先拋棄對伊部分遺產繼承權部分，違反拋棄 繼承之要式及強制規定，依民法第71條、第73條規定，應 屬無效。系爭協議書之締約目的因此難以達成，應解為全 部無效等情，上訴人否認之。
然所謂繼承權之拋棄，係指否認繼承效力之意思表示而言 ，觀之系爭協議書第6 條約定「丁○○與丙○○二人同意 在父親乙○○繼承事實發生後，父親所持有在桃園以及鶯 歌的不動產無條件由甲○○一人承受」，僅係約定被上訴 人在桃園及鶯歌之不動產，將來於繼承事實發生後，由甲 ○○取得，並無上訴人及丙○○二人預先否認繼承效力之 意思，自難認係預先拋棄對被上訴人之繼承權，被上訴人 辯以：依民法第71條、第73條規定，系爭協議書第6 條約
定係屬無效云云，並非可採。被上訴人謂系爭協議書係一 聯立契約，並執此主張系爭協議書關於上訴人及丙○○預 先拋棄對伊部分遺產繼承權部分，應屬無效，系爭協議書 之締約目的因此難以達成，應解為全部無效云云，亦無足 採。
系爭協議書關於系爭房地部分之約定性質為何？如係贈與， 被上訴人是否撤銷贈與契約？上訴人請求被上訴人履行契約 、移轉登記，有無理由？
按稱贈與者，謂當事人約定，一方以自己之財產無償給與 他方，他方允受之契約，民法第406 條定有明文。上訴人 主張其係以放棄對余吳清子所遺不動產之繼承權利為對價 ，交換取得上訴人之系爭房地，系爭協議書之性質為有償 之無名契約或互易契約，並非贈與，縱認贈與，亦屬附有 負擔之贈與等情，被上訴人以：係其將系爭房地贈與三名 子女，且於贈與契約成立時，並未附有負擔，嗣由三名子 女協議分配而約定互易。經查：
觀之系爭協議書第2 條約定「父親乙○○名下之不動產 ：土地：高雄市○○區○○段○○段00000 地號持分1 / 1 ，父親乙○○以『逐年贈與方式』由丁○○承受全 部。房屋：高雄市○○區○○○路00號持分1/1 ，父親 乙○○以『逐年贈與方式』由丁○○承受全部」；第4 條前段約定「父親乙○○以『逐年贈與方式贈與』上述 其名下土地與房屋給予丁○○期間，若有繼承事實發生 ，甲○○與丙○○二人須無條件同意由丁○○一人無償 承受尚『未完成贈與』之殘留持分。第5 條約定父親乙 ○○在世期間，丁○○同意其『受贈之房地』租賃收益 歸屬父親乙○○。依系爭協議書之文義，已明示被上訴 人將系爭房地贈與上訴人，且未取得任何對價。佐以證 人白順中證述：因系爭土地公告現值很高，逐年贈與才 不需要繳納贈與稅等語（原審卷二第15頁），可見該協 議書所載「贈與」，應係兩造訂約時之真意，否則豈有 規避原應課徵贈與稅之必要。
上訴人固稱：其係以放棄對余吳清子所遺不動產之繼承 權利為對價，交換取得被上訴人之系爭房地，系爭協議 書之性質為有償之無名契約或互易契約，並非贈與云云 。然被上訴人同意將系爭房地所有權讓與上訴人，亦於 系爭協議書第3 條約定不分配余吳清子遺留之土地及房 屋，且系爭協議書之當事人為被上訴人與三名子女，並 非僅有兩造，甲○○、丙○○受分配余吳清子所遺不動 產，乃立協議書人合致之意思表示，難認上訴人放棄對
余吳清子所遺不動產之應繼分，係由被上訴人取得此部 分權利，並將之分配甲○○、丙○○，而有對價取得。 系爭協議書第2 條約定贈與系爭房地後，第3 條約定上 訴人同意不分配余吳清子遺留之土地及房屋，應係兩造 間贈與契約成立後，上訴人所應負擔之一定作為，性質 屬贈與契約所附之約款。至於系爭協議書第5 條約定於 被上訴人在世期間，系爭房地之租金收益歸屬被上訴人 ，亦僅係上訴人受贈系爭房地應為之一定給付，即贈與 契約所附之負擔（最高法院98年度台上字第1901號判決 參照），並非被上訴人因讓與系爭房地所有權而取得之 對價，自難認系爭協議書關於系爭房地讓與之約定係屬 有償。
被上訴人雖以系爭協議書引言記載「就父親乙○○之意 ，允諾將其名下不動產. . . 與先慈余吳清子遺留之不 動產合併分配」等語，主張其將系爭房地贈與三名子女 ，嗣由三名子女協議分配而約定互易云云，然系爭協議 書引言另有「尊從父親之意見與父親乙○○共同協議分 配如下」等語（原審卷一第38頁），可見系爭協議書所 載包含余吳清子所遺不動產及系爭房地之分配，係三名 子女與被上訴人共同協議而來，並非僅三名子女協議分 配互為約定而已，倘被上訴人先與三名子女成立系爭房 地之贈與契約，被上訴人又豈有與三名子女共同協議分 配之理，且遍觀系爭協議書，並無被上訴人贈與三名子 女之文義，是被上訴人擷取系爭協議書之部分引言而為 上述抗辯，並無可採。至於系爭協議書第4 條記載「若 有繼承事實發生，甲○○與丙○○二人須無條件同意由 丁○○一人無償承受尚未完成贈與之殘留持分。否則甲 ○○與丙○○二人須無條件返還丁○○對母親余吳清子 上述遺留之土地與房屋所有權1/3 的繼承權權益」，僅 係關於系爭房地全部完成所有權移轉登記前，倘贈與人 即被上訴人死亡而有繼承情事，其繼承人就此贈與契約 如何繼受履行之約定而已，尚無從據此解為被上訴人係 將系爭房地贈與三名子女。被上訴人謂其係將系爭房地 贈與三名子女，由三名子女協議分配，再與被上訴人約 定由被上訴人繼續收租以保障被上訴人生活並履行子女 法定扶養義務，贈與契約成立時並未附有負擔云云，自 無足採。
被上訴人又謂：上訴人受贈系爭土地，並同意不繼承余 吳清子所遺土地及房屋，係使上訴人不為特定之身分行 為，顯有悖於公序良俗，不得解為係贈與之負擔云云，
然上訴人拋棄對於余吳清子所遺土地及房屋之應繼分， 乃處分財產之行為，並非身分行為，亦無違反公序良俗 可言。被上訴人另執最高法院82年度台上字第2032號民 事判決，主張其僅係贈與一所有權之部分權能受限制之 系爭房地，且該限制係存在贈與物本身，上訴人無須以 其固有財產對被上訴人為一定之給付，上訴人之固有財 產並未因受贈系爭房地而增加任何負擔，難謂係附有負 擔之贈與，然被上訴人援引之最高法院82年度台上字第 2032號民事判決之個案事實，乃約定受贈土地專供特定 用途而不得移作他用，與本件受贈系爭房地應同意被上 訴人出租房屋收取租金之情形，尚有不同，難以比附援 引，況所謂附有負擔之贈與，係指贈與契約附有約款， 使受贈人負擔應為一定給付之債務而已，並無受贈人之 一定給付須以其固有財產支付之要件，被上訴人此部分 抗辯，洵非足採。
綜上，系爭協議書關於系爭房地部分，係被上訴人將系 爭房地贈與上訴人，並於第3 條約定上訴人同意不分配 余吳清子所遺留之土地及房屋，第4 條約定於被上訴人 在世期間，系爭房地之租金收益歸屬被上訴人，即係附 有約款，屬附負擔之贈與，應可認定。至於上訴人聲請 傳訊證人倪貞時、白順中、甲○○、丙○○，欲證明贈 與僅係節稅考量，其非無償受讓，因此部分事實已臻明 確，認無調查必要，附此敘明。
被上訴人雖以：其已於系爭土地移轉登記前，依民法第40 8 條第1 項規定，對三名子女表示撤銷系爭房地之贈與等 語為辯，惟上訴人陳述：縱認被上訴人係贈與系爭房地， 亦僅贈與伊，並非三名子女，且被上訴人未在系爭土地移 轉登記前撤銷贈與等語。經查：
被上訴人主張其於102 年9 月18日白順中至地政事務所 送件辦理贈與移轉過戶後，至同年月24日系爭土地移轉 登記前，以電話向白順中表示撤銷贈與，白順中係其三 名子女之共同代理人，贈與契約業經合法撤銷云云，然 然據證人白順中證述：其向地政事務所送件沒多久，被 上訴人曾來電詢問，可否改登記回來，其答覆被上訴人 表示已經送件，沒有辦法，被上訴人聽聞後口氣顯得有 些失望，後來有再打電話詢問其過戶的事情，擔心房子 都給女兒，兒子沒有分到等語（原審卷二第17頁）。可 見，被上訴人僅係向白順中詢問可否回復登記，難認有 撤銷贈與之意思。其次，被上訴人係將系爭房地贈與上 訴人，而非贈與三名子女，已如前述，該贈與契約係由
兩造親自簽名蓋章，經意思表示合致而成立，並非由白 順中代理上訴人，與被上訴人締結，白順中雖製作系爭 協議書予被上訴人及其三名子女簽署，復受託依據系爭 協議書之內容，辦理所有權移轉登記事宜，然不當然有 代理上訴人受領被上訴人撤銷贈與意思表示之權限，或 為兩造間意思表示傳遞之使者，被上訴人就此部分有利 於己之事實並未舉證以實其說，故難認被上訴人於電話 中詢問白順中可否改登記回來，即因此已對上訴人為撤 銷贈與之表示，而生撤銷贈與之效力。被上訴人謂白順 中至少亦屬上訴人之受領使者，於白順中受領被上訴人 表示撤銷贈與之意思時，即可謂發生達到上訴人之效力 云云，亦無可採。
被上訴人另稱：其於電話中向白順中表示撤銷贈與後數 日，於系爭土地移轉登記前，亦於住處當面向上訴人表 示撤銷贈與之意云云，然上訴人否認之，被上訴人就此 亦未舉證以實其說（原審卷二78頁），自無可採。 按贈與附有負擔者，如贈與人已為給付而受贈人不履行其 負擔時，贈與人得請求受贈人履行其負擔，或撤銷贈與， 民法第412 條第1 項定有明文。準此，附負擔贈與，贈與 人有先為給付義務，贈與人欲撤銷附有負擔之贈與，須以 受贈人不履行其負擔為前提，始得為之，倘贈與人先為贈 與物一部移轉，受贈人並已履行其全部負擔，贈與人自不 得再依民法第408 條第1 項後段規定，任意撤銷未移轉部 分之贈與。又按受扶養權利者，以不能維持生活而無謀生 能力者為限，民法第1117條亦規定甚明。又同法第1117條 第2 項規定，前項無謀生能力之限制，於直系血親尊親屬 不適用之。即直系血親尊親屬受扶養者，仍須以不能維持 生活者為限（最高法院85年度台上字第363 號民事判決意 旨參照）。是受扶養權利者為直系血親尊親屬時，雖不以 無謀生能力為必要，但仍受「不能維持生活」之限制。被 上訴人稱：上訴人對伊負有扶養義務而不履行，伊亦得依 民法第416 條第1 項第2 款規定，撤銷贈與等語。上訴人 否認之，並以：被上訴人贈與系爭房地附有負擔，其已履 行負擔，同意不分配余吳清子所遺留之土地及房屋，被上 訴人自不得撤銷贈與，其亦無對被上訴人未盡扶養義務之 情事，被上訴人不得據以請求塗銷該移轉登記等語為辯。 經查：
被上訴人於系爭協議書第3 條同意不分配余吳清子所遺 土地及房屋，此部分不動產，已於102 年9 月17日以分 割繼承為原因，分別登記於甲○○、丙○○名下；系爭
房屋現由被上訴人出租收取租金，乃兩造所不爭執之事 實。上訴人已履行兩造間贈與契約之負擔，並無未履行 負擔情事，依前揭說明，被上訴人自不得撤銷未移轉部 分之贈與契約，被上訴人抗辯其以另案起訴狀繕本及存 證信函撤銷未移轉部分之贈與，難認有理。
被上訴人每月領有7,000 元之老農津貼，並出租系爭房 屋，按月收取金45,000元（扣稅費後實收38,000元）， 為兩造所不爭執，則被上訴人每月有45,000元（7,000 ＋38,000＝45,000）可供支用，已顯逾主計處統計上訴 人所居地區平均每人每月消費支出之數額，又被上訴人 自陳平日並無大筆固定支出開銷（原審卷二第75頁）， 佐以原審查得被上訴人103 年度申報所得，有「銀行存 款利息所得」32,791元，「租賃所得」54萬元，尚有合 計35筆之土地及房屋，財產總額為13,970,022元，有稅 務電子閘門財產所得調件明細表在卷可佐（另案卷第48 至第54頁），足見被上訴人除每月固定老農津貼及租金 收入外，尚有存款及財產，難認有不能維持生活之情事 而得請求子女扶養。被上訴人稱104 年9 月即有可能不 再續租云云，然未舉證以實其說，自難採為有利於被上 訴人之認定。
被上訴人另稱：上訴人於系爭土地移轉登記後，對被上 訴人之態度趨於惡劣，亦不聞問被上訴人日常生活起居 ，有忘恩背義行為，應屬未盡扶養義務云云，並以甲○ ○陳述上訴人於系爭土地移轉登記後對被上訴人不關心 照料為據，然上訴人陳述：其曾詢問是否幫被上訴人買 便當，但被上訴人拒絕，且發生此件爭執後，被上訴人 對其口氣不好，甚至曾遺失東西懷疑係其偷的，其也會 過問被上訴人，但被上訴人常要求其與朋友拒絕往來， 其認為被上訴人要求不合理，話也越講越重，因此其才 會下班就回房間等語。佐以，被上訴人於系爭協議書簽 立後、系爭土地移轉登記過程中，曾打電話向白順中表 示可否改登記回來乙情。是甲○○陳述：就其所知，上 訴人這幾年來，並未關心過被上訴人，沒有照顧被上訴 人生活起居等語（原審卷二第83頁），無非係因被上訴 人後悔贈與，致生兩造隔閡，同住一處無法融洽，難認 係上訴人忘恩背義，被上訴人執此主張上訴人有未履行 扶養義務情事，依民法第416 條第1 項第2 款規定撤銷 系爭贈與，亦屬無據。
上訴人主張依兩造約定，被上訴人應分5 年逐次將系爭房 地移轉登記，即102 年至105 年，前4 年每次移轉系爭土
地應有部分82分之19，第5 年將土地剩餘應有部分82分之 6 及系爭房屋所有權全部，移轉登記予上訴人，除有系爭 協議書記載「逐年贈與」等語為憑，並經證人白順中到庭 證述明確（原審卷二第15頁），佐以系爭房地於102 年9 月24日移轉登記予上訴人之應有部分即為82分之19，故而 上訴人之主張，應足採信。被上訴人稱逐年贈與係讓其得 以決定後續是否續行移轉登記，系爭協議書並未記載特定 日期及應移轉之比例云云，並無可採。至於證人白順中另 證述：當時沒有討論到在每年何時辦理移轉登記等語，僅 係兩造對於每年應移轉之日期，未予特定而已。是上訴人 主張被上訴人於102 年至106 年期間，應按年於每年12月 31日前，分次將系爭房地移轉登記予伊，應為可採。又截 至本院言詞辯論終結時，被上訴人除於102 年已將系爭土 地移轉登記82分之19予上訴人外，103 年、104 年、105 年每年應移轉部分合計82分之57，均已屆期，然被上訴人 迄未移轉，是上訴人請求被上訴人移轉系爭土地應有部分 82分之57，應係有據。
又將來給付之訴，有預為請求之必要者，依民事訴訟法第 246 條規定，應得為之。故附期限之法律行為或未到履行 期等尚未屆期之請求，債權人就已確定存在之請求權，僅 請求權尚未到期，但有預為請求之必要，即得提起將來給 付之訴。系爭協議書約定被上訴人以「逐年贈與」之方式 移轉系爭房地所有權予上訴人，然被上訴人於102 年9 月 24日辦理系爭土地移轉登記予上訴人後，非但以撤銷贈與 為由，並另案訴請上訴人應塗銷系爭土地所有權移轉登記 並回復登記為被上訴人所有，復拒絕繼續依系爭協議書之 約定，移轉系爭房地予上訴人，足認上訴人主張被上訴人 已有不履行債務之客觀情事，而得提起將來給付之訴，應 屬有據。從而上訴人依系爭協議書之約定及民事訴訟法第 246 條規定，請求被上訴人於106 年12月31日前應移轉登 記系爭土地剩餘應有部分82分之6 及系爭房屋所有權全部 予上訴人，即有理由。
六、綜上所述，上訴人本於系爭協議書及民事訴訟法第246 條將 來給付之訴規定，訴請被上訴人應移轉系爭土地所有權應有 部分82分之57，另於106 年12月31前移轉登記系爭土地剩餘 應有部分82分之6 及系爭房屋所有權全部予上訴人，即屬正 當，應予准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴判決 ，容有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為 有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二、三項所示。七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第
78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 7 月 26 日
家事法庭
審判長法官 徐文祥
法 官 李昭彥
法 官 陳宛榆
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 106 年 7 月 26 日
書 記 官 林佳蓉
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
┌─────────────────────────────┐
│附表一：余吳清子所遺不動產部分 │
├──┬────────────────┬────┬────┤
│編號│坐落地號/建號 │面積（平│權利範圍│
│ │ │方公尺）│ │
├──┼────────────────┼────┼────┤
│ 1. │高雄市三民區大港段三小段805-4 地│67 │全部 │
│ │號土地 │ │ │
│ ├────────────────┼────┼────┤
│ │土地上同段3326建號建物（門牌號碼│223.81 │全部 │
│ │：博愛一路96號） │ │ │
├──┼────────────────┼────┼────┤
│ 2. │高雄市○○區○○○段00地號土地（│3,210.29│全部 │
│ │重測後為觀音湖段453 地號） │ │ │
├──┼────────────────┼────┼────┤
│ 3. │高雄市○○區○○○段000000地號土│1,023 │全部 │
│ │地 │ │ │
├──┼────────────────┼────┼────┤
│ 4. │台中市○○區○○○段000 地號土地│5,828.54│200分之1│
├──┼────────────────┼────┼────┤
│ 5. │台中市○○區○○○段000 地號土地│191.23 │200分之1│
└──┴────────────────┴────┴────┘
┌─────────────────────────────┐
│附表二：上訴人所有之不動產 │
├──┬────────────────┬────┬────┤
│編號│坐落地號/ 建號 │面積（平│權利範圍│
│ │ │方公尺）│ │
├──┼────────────────┼────┼────┤
│ │高雄市三民區大港段三小段805-6 地│82 │全部 │
│ │號土地 │ │ │
├──┼────────────────┼────┼────┤
│ │土地上同段3239建號建物（門牌號碼│274.9 │全部 │
│ │：博愛一路92號） │ │ │
└──┴────────────────┴────┴────┘