臺灣高等法院高雄分院民事裁定 106年度抗字第152號
抗 告 人 屏東縣恆春區漁會
法定代理人 陳瑞木
代 理 人 鄭伊鈞律師
楊芝庭律師
相 對 人 林書鉉
張美媛
江彩雲
黃然能
蔡文軒
林東漢
盧坤棟
共 同
代 理 人 洪濬詠律師
上列當事人間定暫時狀態處分事件，抗告人對於中華民國106年5
月15日臺灣屏東地方法院106年度裁全字第7號所為裁定提起抗告
，並求為供擔保撤銷前揭裁定，本院裁定如下：
主 文
原裁定關於供擔保金額部分廢棄。
相對人應各以如附表「應供擔保金額」欄所示金額之現金或銀行可轉讓定期存單為抗告人供擔保。
聲請及抗告訴訟費用由抗告人負擔二分之一，餘由相對人負擔。 理 由
一、相對人主張：伊等於民國106 年2 月2 日以每月租金新台幣 （下同）1 萬元至15萬元不等，向抗告人承租屏東縣○○鎮 ○○路00○00號漁會直銷中心攤位（下統稱系爭攤位），租 期至110 年2 月2 日（詳見附表，下統稱原租約）。抗告人 於106 年3 月18日進行漁會會員代表選舉，在野派勝出，並 於同年3 月28日取得10席理事（理事共11席）。詎抗告人旋 以原租約未經會員代表大員通過，係屬不法為由，於同年4 月10日至19日以函文限伊等於7 日內遷離；又於同年4 月25 、26日以函文及公告通知伊等將斷水斷電，屆期亦依此實行 ；復於同年5 月2 日公告將於同年5 月10日全面淨空、伊等 未遷移之物品將視同廢棄物清理，然於同年5 月7 日凌晨即 無預警提前將伊等攤位放置之財物全數丟出，並將店內裝潢 破壞殆盡。兩造間就系爭攤位之租賃關係存否有所爭執，而 伊等已遭丟出之生財器具隨時有遭抗告人視為廢棄物丟棄之 急迫危險，且該等器具及伊等每月可各獲約10萬元之營業淨 利俱有發生重大損害之虞，為防免其發生，有定暫時狀態處 分之必要。爰依民事訴訟法第538 條第1 項規定，願供擔保
以補釋明之不足，請求准供擔保為定暫時狀態之處分。經原 裁定准予相對人各以如附表「每月租金」欄所示金額為抗告 人供擔保後，於本案訴訟判決確定前，由相對人依原租約就 附表「承租範圍」欄所示攤位為經營管理及收益，抗告人應 交還上開營業場所，並回復上開營業場所供水及供電。抗告 人不服，提起本件抗告，並求為供擔保後撤銷原裁定。二、抗告意旨略以：原租約未經會員代表大會決議，自未合法生 效，相對人對系爭攤位係屬無權占用，伊已將系爭攤位再行 出租並另簽訂租賃契約（下統稱新租約），多數承租人亦已 進駐裝潢甚至開始營業，相對人聲請定暫時狀態處分之時， 業已無法達成防止發生重大損害或避免緊急危險發生之目的 ，而無定暫時狀態處分之必要；又相對人本案訴訟之利益， 至少為4年租金之總和，然原裁定僅以相當於1個月租金之金 額命相對人供擔保，顯屬過低。再者，原租約縱屬有效，系 爭攤位現已由新攤商進駐使用，伊對相對人僅生債務不履行 之法律效果，而此等效果非不得以金錢為補償；且新攤商為 善意第三人，其已支出之裝潢、設備成本及可預期之營業收 入，亦應受保護；另當地觀光事業亦將因攤位頻繁更易而受 創，對公共利益之影響不可謂不大。爰求為廢棄原裁定，或 准供擔保撤銷原裁定等語。
三、按於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之 危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態 之處分，民事訴訟法第538條第1項定有明文。所謂防止重大 之損害，通常係指如使聲請人繼續忍受至本案判決時止，其 所受之痛苦或不利益顯屬過苛；其重大與否，須視聲請人因 定暫時狀態處分所應獲得之利益或防免之損害是否逾相對人 因該處分所蒙受之不利益或損害而定。又債權人聲請定暫時 狀態之處分，依同法第538條之4準用第533條、第526條規定 ，應就其請求及假處分之原因加以釋明。於其釋明有所不足 時，法院方得斟酌情形，依債權人供擔保以補釋明欠缺之陳 明，酌定其擔保金額，准為定暫時狀態之假處分。所謂釋明 ，係指提出能即時調查，使法院能得薄弱之心證，信其事實 上之主張大概為如此而言。經查：
㈠兩造就系爭攤位有無原租約之租賃關係存在有所爭執，業據 相對人提出網路新聞列印資料、抗告人106年4月10日、19日 、24日、25日及同年5月2日函文或公告為證（原審裁全字卷 聲證4-6 ）。又相對人原設置於系爭攤位之生財器具，經抗 告人於106 年5 月7 日擅自移出至漁會直銷中心外之空地， 暴露於日曬風雨之下，亦有照片5 幀存卷可憑（原審卷附聲 請狀第5-7 頁）。鑑之抗告人自106 年4 月10日起迭以函文
、公告限期令相對人遷離或斷水斷電，且均依該等函文、公 告內容付諸實施甚或提前為之，足徵相對人主張前揭生財器 具有隨時遭抗告人進一步視為廢棄物丟棄之急迫危險，非無 客觀事實之本據，足使法院信其此部分主張為真。 ㈡其次，相對人主張伊等因定暫時狀態處分，可防免前揭器具 毀損滅失之損害【每攤位器具平均價值約80萬元，即（940, 720元+810,985元+829,554元+637,415元）÷4=804,669元， 取其整數為80萬元】，並可獲得每月約10萬元之營業淨利， 業據提出支出表、免用統一發票收據、估價單、相對人以營 業所得參加互助會之會單及網路搜尋列印資料為證（本院卷 第194 、242-245 、266-307 頁），足認已為釋明。本院審 酌兩造間本案訴訟之主要爭點、繁簡程度等情狀，認其訴訟 期間應以3 年核計為適當。依此計算，相對人因定暫時狀態 處分可防免之損害及可得之利益約為3,080 萬元【（80萬元 +10萬元×12×3）×7 】。
㈢反之，抗告人主張其因定暫時狀態處分所蒙受之不利益為喪 失新租約之租金收入28,329,000元及對新攤商負擔違約責任 （含賠償新攤商裝潢及設備費用、不能營業之損失），另對 當地觀光效益亦將造成損害云云，並提出新租約、新攤商各 類支出明細表暨估價單、統一發票為證（本院卷第6-139、3 19-432頁）。惟相對人求為定暫時狀態處分如獲准許確定， 其法律效果為兩造於本案訴訟終結前須依原租約履行，抗告 人不得另為支配用益系爭攤位。故如系爭攤位依當地行情市 價得以更高金額出租，抗告人即有蒙受該潛在租金與原租約 租金差額之不利益。依抗告人所提新租約之每月租金總額（ 含稅）合計為624,500 元（參本院卷第6-139 、166 頁）， 剔除稅額後為594,762 元【624,500 元÷（1+5%），元以下 四捨五入】，較相對人承租之每月租金合計為46萬元（6 萬 元×5+15萬元+1萬元，詳見附表「每月租金」欄），每月高 出134,762 元（594,762 元-46 萬元），可徵系爭攤位於當 地係有較原租約為高之租金行情。依本院所認定兩造間本案 訴訟之期間約為3 年核計，抗告人因定暫時狀態所蒙受之不 利益為4,851,432 元（134,762 元×12×3 ）。 ㈣至抗告人主張其所蒙受之不利益尚包含新攤商裝潢及設備、 營業損失云云。惟兩造就系爭攤位之租賃關係存否既有爭議 ，抗告人是否另為出租，或即令出租是否對第三人負擔賠償 責任，係屬抗告人與第三人間締約磋商之問題，是抗告人因 定暫時狀態處分而未能另為支配用益系爭攤位，並不當然衍 生賠償新攤商裝潢、設備費用或不能營業損失之結果，自無 從將此等費用或損失歸入抗告人所蒙不利益之範疇。抗告人
又稱定暫時狀態處分將對當地觀光效益產生損害云云，惟系 爭攤位之使用滋擾係由抗告人惹起，縱當地觀光產業因攤商 異動而受影響，亦非因定暫時狀態處分所導致。 ㈤據上，相對人因定暫時狀態處分所得防止之生財器具滅損及 營業淨利損失約為3,080 萬元，遠逾抗告人所蒙受之潛在租 金差額不利益4,851,432 元，揆之前揭說明，堪認相對人所 主張其就系爭攤位之租賃爭議有重大損害需防止，業已舉證 釋明；雖其所提證據容欠精確、完整，惟此釋明之不足，非 不得命供擔保以資補足。又相對人所稱伊等原設置於系爭攤 位之生財器具有遭抗告人視為廢棄物丟棄之急迫危險，亦已 釋明，業如前述。故堪認就相對人前揭重大損害及急迫危險 ，確有定暫時狀態處分之必要。
㈥抗告人雖稱：相對人聲請定暫時狀態處分之時，伊已將系爭 攤位另行出租，多數承租人亦已進駐裝潢甚至開始營業，而 無法達成防免重大損害或避免緊急危險之目的，並無定暫時 狀態處分之必要云云。惟相對人係於106年5月12日提出本件 聲請（原審裁全字卷第58頁），而觀之抗告人所提新租約8 件，僅其中3 件係於相對人提出聲請前所簽訂（見本院卷第 6-139 、166 頁）；且抗告人所提新攤商營業現況照片，係 自106 年5 月31日至6 月24日所拍攝（見本院卷第140-142 、159-165 頁），而均晚於相對人提出本件聲請時。此外， 抗告人並未另舉他證以釋明相對人為本件聲請時系爭攤位均 已另行出租或交由新攤商裝潢、營業。故以，相對人為本件 聲請時，系爭攤位既尚未全數另行出租，亦無事證可佐俱交 付予新攤商占用，則相對人求為保全系爭攤位之租賃使用現 狀，自有實益而非無必要。是抗告人此節主張，委無可採。 至抗告人又稱：相對人迄未提起本案訴訟，其是否真有重大 損害或急迫危險需予防免，實有可議云云。然按，定暫時狀 態處分之聲請，於本案訴訟起訴前或起訴後，均得為之；法 院裁定准為定暫時狀態後，如該事件之本案尚未繫屬，仍有 民事訴訟法第529 條限期起訴規定之適用，此為民事訴訟法 第538 條92年2 月修正理由所明揭。故相對人提起本案訴訟 並非定暫時狀態處分之前提要件，且定暫時狀態處分制度本 為防避重大損害或急迫危險而設，債權、債務雙方爭端之終 局解決仍賴後續本案訴訟予以解決，相對人迄未提起本案訴 訟，與其有無重大損害或急迫危險等定暫時狀態處分原因之 判斷無涉。是抗告人此節主張亦無可取。
㈦然則，抗告人因定暫時狀態處分所蒙受之租金差額不利益為 4,851,432 元，已敘如前。而定暫時狀態處分之擔保金，係 備供賠償債務人因定暫時狀態處分所受損害之用，原裁定命
相對人供擔保之金額為原租約1 個月之租金額即46萬元，尚 不及抗告人所蒙不利益額度之10分之1 ，顯不足備供賠償， 而難認合理。是抗告人主張原裁定酌定之擔保金額過低，非 無所據；本院認應提高命相對人供擔保之金額，就上開不利 額度按相對人之原租金額占總租金額之比例分別負擔。四、按民事訴訟法第538條之4準用第536條第1項規定，假處分所 保全之請求，得以金錢之給付達其目的，或債務人將因定暫 時狀態之處分而受難以補償之重大損害，或有其他特別情事 者，法院始得於定暫時狀態之處分裁定內，記載債務人供所 定金額之擔保後免為或撤銷定暫時狀態之處分（最高法院10 3年度台抗字第733號裁定意旨參照）。抗告人主張相對人以 定暫時狀態處分所保全之租用系爭攤位請求，得以金錢給付 達其目的，且伊因定暫時狀態處分受有賠償新攤商裝潢、設 備費及不能營業之損失，當地觀光事業亦將因攤位頻繁更易 而受創，對公共利益之影響不可謂不大等情，而求為撤銷原 裁定所准之定暫時狀態處分。惟查，相對人如未能使用系爭 攤位營業，其損害固非不得以金錢填補。然抗告人因定暫時 狀態處分所蒙不利益，並無從含括其對新攤商之違約責任（ 含賠償裝潢、設備費用及不能營業之損失），已如前述。且 系爭攤位之營業使用由相對人更易為新攤商，係因抗告人否 定與相對人間原租約之效力，並於兩造爭議期間即積極招商 另為出租所致，即使因此對當地觀光事業產生負面影響，亦 非定暫時狀態處分所造成。況原契約縱有效力上之瑕疵，抗 告人如容任相對人續為使用系爭攤位，仍得收取原租約之租 金以資獲利，然其於爭議未決之前以較高租金另行出租之同 時，亦承擔違反新租約所衍高額賠償責任之風險，此均屬抗 告人得自為考量決定，並無必排除相對人使用權利、替換第 三人之必要。本院依利益權衡原則審酌上情，認抗告人求為 供擔保撤銷定暫時狀態處分，非為正當，不應准許。五、綜合前述，相對人已釋明定暫時狀態處分之原因，其釋明雖 有不足，然非不得供擔保以為補足；抗告人求為廢棄原裁定 ，或供擔保撤銷原裁定，俱無理由，應予駁回。惟原審所酌 定相對人供擔保之金額過低，抗告人指摘原裁定此部分不當 ，非無所據，爰由本院將原裁定此部分廢棄，改為裁定如主 文第二項所示。
六、原審誤列抗告人之總幹事為其法定代理人，業由本院逕依職 權改列，此於原裁定之效力不生影響。另原審未依民事訴訟 法第538條第4項規定，於裁定前使抗告人有陳述之機會，惟 由抗告人於令相對人遷移器具財貨之公告期限未屆滿前即將 之擅行移置，客觀上確有儘速防範相對人續遭損害之情事，
如踐行上開程序恐失遲緩，則原審未使抗告人為陳述，與前 揭條項但書之規定尚無不合。抗告人指摘原審有前揭程序瑕 疵，不足為採。均併敘明。
七、據上論結，本件抗告為一部有理由，一部無理由，爰依民事 訴訟法第492 條、第495 條之1 第1 項、第78條、第85條第 1 項前段，裁定如主文。
中 華 民 國 106 年 7 月 17 日
民事第二庭
審判長法官 陳真真
法 官 楊國祥
法 官 甯 馨
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（須按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,000元。再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。如委任律師提起再抗告者，應一併繳納再抗告費。中 華 民 國 106 年 7 月 17 日
書 記 官 許珈綺
附表：
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│編號│承 租 人│承 租 範 圍 │每月租金（不含│應供擔保金額 │
│ │ │ │稅；新台幣） │ （新台幣） │
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│ 1 │林書鉉 │本會大樓生鮮區 │ 6萬元 │ 632,795元 │
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│ 2 │張美鍰 │本會大樓生鮮區 │ 6萬元 │ 632,795元 │
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│ 3 │江彩雲 │本會大樓生鮮區 │ 6萬元 │ 632,795元 │
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│ 4 │黃然能 │本會大樓生鮮區 │ 6萬元 │ 632,795元 │
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│ 5 │盧坤棟 │本會大樓生鮮區 │ 6萬元 │ 632,795元 │
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│ 6 │林東漢 │生鮮區二樓餐廳及咖啡廳 │ 15萬元 │ 1,581,990元 │
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│ 7 │蔡文軒 │門前進入通道右側特產區 │ 1萬元 │ 105,467元 │
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