臺灣高等法院高雄分院民事判決 106年度家上更字第1號
上 訴 人 余正友
訴訟代理人 陳富勇律師
被上訴人 余秀貞
上列當事人間請求撤銷贈與事件，上訴人對於中華民國105 年1
月30日臺灣高雄少年及家事法院104 年度家訴字第41號第一審判
決提起上訴，經最高法院發回更審，上訴人並為訴之追加，本院
於106 年6 月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由
一、按於二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但 請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446 條第 1 項但書、第255 條第1 項但書第2 款定有明文。上訴人於 原審以兩造間贈與契約業經其撤銷為由，本於民法第419 條 第2 項、第179 條規定，聲明求為命被上訴人塗銷土地所有 權移轉登記，回復登記為其所有之判決。嗣於本院追加主張 兩造間並未成立贈與契約，縱認成立，贈與契約亦有無效情 事，依民法第113 條規定或類推適用該條規定，被上訴人亦 應塗銷土地所有權移轉登記，回復登記為其所有。被上訴人 雖不同意上訴人為訴之追加，然上訴人追加之訴與原訴均係 本於同一契約關係之爭執而來，堪認基礎事實同一，依前揭 規定，上訴人於第二審為訴之追加，應予准許。二、上訴人起訴主張：伊配偶余吳清子於民國102 年8 月11日死 亡，102 年9 月15日伊與三名子女即甲○○、丙○○、被上 訴人簽訂不動產分配協議書（下稱系爭協議書），將余吳清 子所遺如附表一所示不動產，與伊所有如附表二所示不動產 （下稱系爭房地）合併分配，約定伊將系爭房地逐年贈與被 上訴人。惟伊已於系爭土地應有部分82分之19辦理移轉登記 予被上訴人，依民法第408 條第1 項規定，對被上訴人表示 撤銷系爭房地之贈與；且被上訴人對伊負有扶養義務而不履 行，伊亦得依民法第416 條第1 項第2 款規定，撤銷贈與， 伊業以起訴狀繕本之送達，對被上訴人為撤銷贈與之表示。 系爭房地之贈與既經伊合法撤銷，系爭土地應有部分82分之 19於102 年9 月24日以贈與為原因移轉登記予被上訴人（下 稱系爭土地移轉登記），自屬無法律上之原因，應予塗銷等 情，依民法第419 條第2 項、第179 條規定，求為命被上訴 人塗銷系爭土地移轉登記，回復登記予上訴人之判決。原審 判決上訴人敗訴，上訴人提起上訴，並於本院為訴之追加及
更正事實上陳述，主張：三名子女未曾與伊討論附表一、二 之不動產應為如何之分配，伊對於系爭協議書內容亦不明瞭 ，系爭協議書因三名子女與伊意思表示未合致而未成立，被 上訴人應依民法第113 條規定，或類推適用該條規定，負回 復原狀之責，將系爭土地移轉登記塗銷，回復登記予伊。縱 認系爭協議書確經三名子女與伊意思表示合致而成立，系爭 協議書包含伊贈與系爭房地予三名子女之贈與契約（贈與時 並未附有負擔）、三名子女就余吳清子遺產之分割協議契約 、三名子女就受贈之系爭房地協議分配之互易契約、被上訴 人及丙○○分別預先拋棄對伊部分遺產繼承權之單獨行為， 係一聯立契約，系爭協議書關於被上訴人及丙○○分別預先 拋棄對伊部分遺產繼承權部分，應屬無效，系爭協議書之締 約目的因此難以達成，應解為全部無效，伊亦得依民法第11 3 條規定請求被上訴人塗銷系爭土地移轉登記以回復原狀。 又倘系爭協議書並非全部無效，伊已於系爭土地移轉登記前 ，依民法第408 條第1 項規定，對三名子女表示撤銷系爭房 地之贈與；且被上訴人對伊負有扶養義務而不履行，伊亦得 依民法第416 條第1 項第2 款規定，撤銷贈與，伊業以起訴 狀繕本之送達，對被上訴人為撤銷贈與之表示，系爭房地之 贈與既經伊合法撤銷，系爭土地移轉登記，自屬無法律上之 原因，應予塗銷等情。並聲明：原判決廢棄。被上訴人 應將系爭土地移轉登記塗銷，回復登記予伊。
三、被上訴人則以：系爭協議書確經上訴人同意並簽名蓋章，自 屬有效，系爭協議書就余吳清子所遺之不動產與上訴人所有 之系爭房地合併分配，約定伊不分配余吳清子遺留之不動產 ，以換取上訴人所有之系爭房地，系爭房地之租金亦由上訴 人收取，伊受讓系爭房地係有對價，並非無償。縱認上訴人 係贈與系爭房地，亦僅贈與伊一人，並非贈與三名子女，且 伊受贈同時，須拋棄對於余吳清子如附表一所示遺產之應繼 分，並同意系爭房地之租金則由上訴人收取，上訴人所為贈 與附有負擔，上訴人未在系爭土地移轉登記前撤銷贈與，伊 已履行負擔，上訴人自不得撤銷贈與。伊亦無對上訴人未盡 扶養義務之情事，上訴人不得據以請求塗銷該移轉登記等語 ，資為抗辯，並答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事實：
上訴人配偶余吳清子於102 年8 月11日死亡，上訴人及三名 子女即甲○○、丙○○、被上訴人，為余吳清子之繼承人， 均未拋棄繼承，應繼分均各為4 分之1 。
余吳清子之遺產不動產部分，如附表一所示。附表一編號1 所示之不動產業於102 年9 月17日以分割繼承為原因登記為
丙○○所有；附表一編號2 至5 土地業於102 年9 月17日、 27日以分割繼承為原因登記與甲○○所有。系爭土地應有部 分82分之19於102 年9 月24日以贈與為原因移轉登記予被上 訴人。
兩造現同住於附表一編號1 所示之房屋，附表二編號2 所示 之房屋則由上訴人出租他人使用，並按月收取45,000元之租 金（扣稅費後實收38,000元），租期至105 年9 月8 日。上 訴人每月領有7,000 元之老農津貼。
五、本件爭點：
系爭協議書是否經立協議書人即上訴人及三名子女意思表示 合致而成立？
系爭協議書是否有一部無效而全部無效之情形？ 系爭協議書關於系爭房地部分之約定性質為何？上訴人主張 撤銷贈與契約，有無理由？
六、得心證理由：
系爭協議書是否經立協議書人即上訴人及三名子女意思表示 合致而成立？
上訴人主張：三名子女未曾與伊討論附表一、二之不動產 應為如何之分配，伊對於系爭協議書內容亦不明瞭，系爭 協議書因三名子女與伊意思表示未合致而未成立乙情。被 上訴人否認之，並稱：系爭協議書確經上訴人同意並簽名 蓋章等語。
經查：
系爭協議書之緣由，業據證人即代書白順中於原審證述 ：上訴人及其三名子女就余吳清子遺產如何繼承進行多 次討論，過程中上訴人同意將其所有之部分不動產併入 討論、分配，上訴人一再強調要保障他的權益，伊依上 訴人及其三名子女多次討論之共識，多次修改協議書， 最後於102 年9 月15日伊提供系爭協議書一式4 份，並 跟上訴人及其三名子女表示簽名後即不能反悔，上訴人 及其三名子女均親自簽名蓋章等語明確（原審卷第79至 81頁），上訴人及其三名子女並均稱系爭協議書係親自 簽名蓋章等語（原審卷第74頁背面、第76頁），足見， 系爭協議書乃上訴人配偶余吳清子於102 年8 月11日死 亡後，上訴人與其三名子女，欲就余吳清子之遺產以及 上訴人名下系爭房地合併分配，由白順中依據上訴人及 其三名子女對於附表一、二不動產之分配多次討論後達 成之共識所製作，並經上訴人及其三名子女親自簽名蓋 章，系爭協議書內容係經上訴人及其三名子女意思表示 合致而成立，堪予認定。
證人白順中雖證述：簽立協議書當天，其沒有逐條唸出 協議書之內容等語，然系爭協議書之內容乃經上訴人及 其三名子女多次討論形成共識，並經多次修改、製作後 由上訴人及其三名子女簽署，業經證人白順中證述如前 ，證人白順中並證述：其很確定上訴人當天意識清楚， 上訴人一再強調要保障其權益，因此有系爭協議書第5 條之約定，並特別強調其名下之桃園及鶯歌不動產是祖 產，只能分配予甲○○，不可以分給女兒等語（原審卷 第80頁正反面、第81頁），核與系爭協議書第5 條關於 上訴人在世期間仍可就系爭房地收取租金，被上訴人及 丙○○暨渠等繼受人未得上訴人許可絕不可就所取得之 房地為處分或設定負擔之約定內容相符（原審卷第6 頁 ），足認，上訴人不僅簽署系爭協議書而已，尚有曾參 與系爭協議書製作前之討論，並一再要求保障其權益， 且簽立協議書時意識清楚。佐以，上訴人自陳：知悉簽 名是要過戶，其有去申請權狀及印鑑證明，簽系爭協議 書的那天，代書就將印鑑證明等文件拿走等語（另案原 審104 年度家訴字第40號卷一第162 、163 頁、原審卷 第76、78頁），證人白順中另證述：其向地政事務所送 件後沒過多久，上訴人打電話說，遇到朋友詢問如何處 理太太財產，朋友聽上訴人表示後，說上訴人以後會沒 得吃，問其能否改登記回來等語（原審卷第81頁背面） ，顯然對於系爭協議書內容係有關辦理系爭土地所有權 移轉登記，應非毫不知情，否則豈會自行申請印鑑證明 、權狀，並於系爭協議書簽立後任由代書取走，又如何 能向朋友表示財產分配情形，復在聽聞朋友表示意見後 ，意念動搖，向白順中要求更改。況由上訴人自陳：當 天丁○○有叫甲○○把協議書念給我聽，甲○○是一半 國語、一半台語的方式念給我聽，零零落落的，甲○○ 念了幾句之後，我就跟甲○○表示不要念了，我是想說 ，孩子都是我養大的，應該不會來騙我等語（原審卷第 76頁）。亦徵，上訴人僅係在上訴人及其三名子女之討 論、共識內容形諸於系爭協議書時，認為子女應該不會 以不同於共識之內容欺騙其簽署，故未經由在場人向其 全文逐條朗讀確認而已，並非對於系爭協議書所載之共 識內容毫無所悉之情況下率予簽名蓋章，自難因此遽認 上訴人與其三名子女對於系爭協議書之內容並無意思表 示合致之情。上訴人稱其不識字，不清楚系爭協議書之 內容，子女未與伊商量云云，顯非事實，並無可採。 上訴人又以甲○○於原審陳述「不記得有討論」等語（
原審卷第76頁背面）為據，然甲○○係因法官提問協議 書上關於「逐年贈與」有無約定期限或方式，而回答「 我不記得有討論」，並非指上訴人與其三名子女對於如 何分配附表一、二之不動產未曾討論、形成共識，即在 毫無所知之情況下簽署系爭協議書。且證人白順中證述 ：討論余吳清子遺產如何繼承之過程中，甲○○表示要 分割的話，因甲○○不相信丙○○，不要分割為持分， 就上訴人財產與余吳清子遺產一併處理，其感覺上訴人 有些不捨，甲○○有勸說上訴人看開，甲○○也贊成上 訴人財產跟余吳清子遺產一併處理等語（原審卷第79頁 正反面），是甲○○於原審表示：我之前沒有參與討論 過云云，復於被上訴人另案請求上訴人移轉系爭房地所 有權登記（即原審104 年度家訴字第40號，下稱另案） 稱：系爭協議書之內容乃姐弟三人自行商量決定，上訴 人並不清楚云云，顯與事實不符，上訴人執甲○○之陳 述謂系爭協議書內容未經當事人意思表示合致，並不成 立云云，應無可採。
上訴人復稱：被上訴人於105 年5 月11日對上訴人及丙 ○○、甲○○提起塗銷所有權移轉登記等事件（臺灣高 雄地方法院105 年度補字第897 號，下稱他案）之起訴 狀，亦主張系爭協議書因意思表示未合致而未成立，應 屬訴訟外之合法自認云云，並提出被上訴人他案起訴狀 及補正暨聲請訴之追加狀為憑（三審卷第83至96頁）。 然當事人在訴訟外所為不利於己之陳述，本未可與民事 訴訟法第279 條第1 項所謂之自認同視，尚須審究其與 實際情形是否相符，依自由心證以為取捨之依據（最高 法院76年台上字第831 號判決意旨參照），系爭協議書 乃經上訴人及其三名子女親自簽名蓋章，並就內容意思 表示合致而成立，已如前述，被上訴人於他案之主張， 與事實不符，自難於本件援為有利於上訴人之認定。 系爭協議書是否有一部無效而全部無效之情形？ 上訴人主張：縱認系爭協議書確經三名子女與伊意思表示 合致而成立，系爭協議書包含伊贈與系爭房地予三名子女 之贈與契約（贈與時並未附有負擔）、三名子女就余吳清 子遺產之分割協議契約、三名子女就受贈之系爭房地協議 分配之互易契約、被上訴人及丙○○分別預先拋棄對伊部 分遺產繼承權，係一聯立契約，系爭協議書關於被上訴人 及丙○○分別預先拋棄對伊部分遺產繼承權部分，違反拋 棄繼承之要式及強制規定，依民法第71條、第73條規定， 應屬無效。系爭協議書之締約目的因此難以達成，應解為
全部無效等情，被上訴人否認之。
然所謂繼承權之拋棄，係指否認繼承效力之意思表示而言 ，觀之系爭協議書第6 條約定「丁○○與丙○○二人同意 在父親乙○○繼承事實發生後，父親所持有在桃園以及鶯 歌的不動產無條件由甲○○一人承受」，僅係約定上訴人 在桃園及鶯歌之不動產，將來於繼承事實發生後，由甲○ ○取得，並無被上訴人及丙○○二人預先否認繼承效力之 意思，自難認係預先拋棄對上訴人之繼承權，上訴人主張 依民法第71條、第73條規定，系爭協議書第6 條約定係屬 無效，並非可採，上訴人謂系爭協議書係一聯立契約，並 執此主張系爭協議書關於被上訴人及丙○○預先拋棄對伊 部分遺產繼承權部分，應屬無效，系爭協議書之締約目的 因此難以達成，應解為全部無效云云，亦無足採。 系爭協議書關於系爭房地部分之約定性質為何？上訴人主張 撤銷贈與契約，有無理由？
按稱贈與者，謂當事人約定，一方以自己之財產無償給與 他方，他方允受之契約，民法第406 條定有明文。上訴人 主張系爭協議書關於系爭房地部分，係其將系爭房地贈與 三名子女，且於贈與契約成立時，並未附有負擔，嗣由三 名子女協議分配而約定互易。被上訴人則以：其並非無償 受讓系爭房地，縱認係贈與，上訴人僅贈與其一人，並非 贈與三名子女，且上訴人之贈與附有負擔等語為辯。經查 ：
觀之系爭協議書第2 條約定「父親乙○○名下之不動產 ：土地：高雄市○○區○○段○○段00000 地號持分1 / 1 ，父親乙○○以『逐年贈與方式』由丁○○承受全 部。房屋：高雄市○○區○○○路00號持分1/1 ，父親 乙○○以『逐年贈與方式』由丁○○承受全部」；第4 條前段約定「父親乙○○以『逐年贈與方式贈與』上述 其名下土地與房屋給予丁○○期間，若有繼承事實發生 ，甲○○與丙○○二人須無條件同意由丁○○一人無償 承受尚『未完成贈與』之殘留持分。第5 條約定父親乙 ○○在世期間，丁○○同意其『受贈之房地』租賃收益 歸屬父親乙○○。依系爭協議書之文義，已明示上訴人 將系爭房地贈與被上訴人，且未取得任何對價。佐以證 人白順中證述：因系爭土地公告現值很高，逐年贈與才 不需要繳納贈與稅等語（原審卷第80頁背面），可見該 協議書所載「贈與」，應係兩造訂約時之真意，否則豈 有規避原應課徵贈與稅之必要。
被上訴人固稱：其係以放棄對余吳清子所遺不動產之繼
承權利為對價，交換取得上訴人之系爭房地，系爭協議 書之性質為有償之無名契約或互易契約，並非贈與云云 。然上訴人同意將系爭房地所有權讓與被上訴人，亦於 系爭協議書第3 條約定不分配余吳清子遺留之土地及房 屋，且系爭協議書之當事人為上訴人與三名子女，並非 僅有兩造，甲○○、丙○○受分配余吳清子所遺不動產 ，乃立協議書人合致之意思表示，難認被上訴人放棄對 余吳清子所遺不動產之應繼分，係由上訴人取得此部分 權利，並將之分配甲○○、丙○○，而有對價取得。系 爭協議書第2 條約定贈與系爭房地後，第3 條約定被上 訴人同意不分配余吳清子遺留之土地及房屋，應係兩造 間贈與契約成立後，被上訴人所應負擔之一定作為，性 質屬贈與契約所附之約款。至於系爭協議書第5 條約定 於上訴人在世期間，系爭房地之租金收益歸屬上訴人， 亦僅係被上訴人受贈系爭房地應為之一定給付，即贈與 契約所附之負擔（最高法院98年度台上字第1901號判決 參照），並非上訴人因讓與系爭房地所有權而取得之對 價，自難認系爭協議書關於系爭房地讓與之約定係屬有 償。
上訴人雖以系爭協議書引言記載「就父親乙○○之意， 允諾將其名下不動產. . . 與先慈余吳清子遺留之不動 產合併分配」等語，主張其將系爭房地贈與三名子女， 嗣由三名子女協議分配而約定互易云云，然系爭協議書 引言另有「尊從父親之意見與父親乙○○共同協議分配 如下」等語（原審卷第6 頁），可見系爭協議書所載包 含余吳清子所遺不動產及系爭房地之分配，係三名子女 與上訴人共同協議而來，並非僅三名子女協議分配互為 約定而已，倘上訴人先與三名子女成立系爭房地之贈與 契約，上訴人又豈有與三名子女共同協議分配之理，且 遍觀系爭協議書，並無上訴人贈與三名子女之文義，是 上訴人擷取系爭協議書之部分引言而為上述主張，並無 可採。至於系爭協議書第4 條記載「若有繼承事實發生 ，甲○○與丙○○二人須無條件同意由丁○○一人無償 承受尚未完成贈與之殘留持分。否則甲○○與丙○○二 人須無條件返還丁○○對母親余吳清子上述遺留之土地 與房屋所有權1/3 的繼承權權益」，僅係關於系爭房地 全部完成所有權移轉登記前，倘贈與人即上訴人死亡而 有繼承情事，其繼承人就此贈與契約如何繼受履行之約 定而已，尚無從據此解為上訴人係將系爭房地贈與三名 子女。上訴人主張其係將系爭房地贈與三名子女，由三
名子女協議分配，再與上訴人約定由上訴人繼續收租以 保障上訴人生活並履行子女法定扶養義務，贈與契約成 立時並未附有負擔云云，自無足採。
上訴人又主張被上訴人受贈系爭土地，並同意不繼承余 吳清子所遺土地及房屋，係使被上訴人不為特定之身分 行為，顯有悖於公序良俗，不得解為係贈與之負擔云云 ，然被上訴人拋棄對於余吳清子所遺土地及房屋之應繼 分，乃處分財產之行為，並非身分行為，亦無違反公序 良俗可言。上訴人另執最高法院82年度台上字第2032號 民事判決，主張其僅係贈與一所有權之部分權能受限制 之系爭房地，且該限制係存在贈與物本身，被上訴人無 須以其固有財產對上訴人為一定之給付，被上訴人之固 有財產並未因受贈系爭房地而增加任何負擔，難謂係附 有負擔之贈與，然上訴人援引之最高法院82年度台上字 第2032號民事判決之個案事實，乃約定受贈土地專供特 定用途而不得移作他用，與本件受贈系爭房地應同意上 訴人出租房屋收取租金之情形，尚有不同，難以比附援 引，況所謂附有負擔之贈與，係指贈與契約附有約款， 使受贈人負擔應為一定給付之債務而已，並無受贈人之 一定給付須以其固有財產支付之要件，上訴人此部分主 張，洵非足採。
綜上，系爭協議書關於系爭房地部分，係上訴人將系爭 房地贈與被上訴人，並於第3 條約定被上訴人同意不分 配余吳清子所遺留之土地及房屋，第4 條約定於上訴人 在世期間，系爭房地之租金收益歸屬上訴人，即係附有 約款，屬附負擔之贈與，應可認定。至於被上訴人聲請 傳訊證人倪貞時、白順中、甲○○、丙○○，欲證明贈 與僅係節稅考量，其非無償受讓，因此部分事實已臻明 確，認無調查必要，附此敘明。
上訴人主張其已於系爭土地移轉登記前，依民法第408 條 第1 項規定，對三名子女表示撤銷系爭房地之贈與，被上 訴人否認之，並以：上訴人僅贈與系爭房地予伊，並非三 名子女，且上訴人未在系爭土地移轉登記前撤銷贈與等語 為辯。經查：
上訴人主張其於102 年9 月18日白順中至地政事務所送 件辦理贈與移轉過戶後，至同年月24日系爭土地移轉登 記前，以電話向白順中表示撤銷贈與，白順中係其三名 子女之共同代理人，贈與契約業經合法撤銷云云，然據 證人白順中證述：其向地政事務所送件沒多久，上訴人 曾來電詢問，可否改登記回來，其答覆上訴人表示已經
送件，沒有辦法，上訴人聽聞後口氣顯得有些失望，後 來有再打電話詢問其過戶的事情，擔心房子都給女兒， 兒子沒有分到等語（原審卷第81頁背面）。可見，上訴 人僅係向白順中詢問可否回復登記，難認有撤銷贈與之 意思。其次，上訴人係將系爭房地贈與被上訴人，而非 贈與三名子女，已如前述，該贈與契約係由兩造親自簽 名蓋章，經意思表示合致而成立，並非由白順中代理被 上訴人，與上訴人締結，白順中雖製作系爭協議書予上 訴人及其三名子女簽署，復受託依據系爭協議書之內容 ，辦理所有權移轉登記事宜，然不當然有代理被上訴人 受領上訴人撤銷贈與意思表示之權限，或為兩造間意思 表示傳遞之使者，上訴人就此部分有利於己之事實並未 舉證以實其說，故難認上訴人於電話中詢問白順中可否 改登記回來，即因此已對被上訴人為撤銷贈與之表示， 而生撤銷贈與之效力。上訴人謂白順中至少亦屬被上訴 人之受領使者，於白順中受領上訴人表示撤銷贈與之意 思時，即可謂發生達到被上訴人之效力云云，亦無可採 。
上訴人另稱：其於電話中向白順中表示撤銷贈與後數日 ，於系爭土地移轉登記前，亦於住處當面向被上訴人表 示撤銷贈與之意云云，然被上訴人否認之，上訴人就此 亦未舉證以實其說（原審卷第129 頁背面），自無可採 。
按受贈人對於贈與人有扶養義務而不履行者，贈與人得撤 銷其贈與，民法第416 條第1 項第2 款固有明文。惟按受 扶養權利者，以不能維持生活而無謀生能力者為限，民法 第1117條亦規定甚明。又同法第1117條第2 項規定，前項 無謀生能力之限制，於直系血親尊親屬不適用之。即直系 血親尊親屬受扶養者，仍須以不能維持生活者為限（最高 法院85年度台上字第363 號民事判決意旨參照）。是受扶 養權利者為直系血親尊親屬時，雖不以無謀生能力為必要 ，但仍受「不能維持生活」之限制。上訴人主張被上訴人 對伊負有扶養義務而不履行，伊亦得依民法第416 條第1 項第2 款規定，撤銷贈與，被上訴人否認之，並以：上訴 人贈與系爭房地附有負擔，其已履行負擔，同意不分配余 吳清子所遺留之土地及房屋，上訴人自不得撤銷贈與，其 亦無對上訴人未盡扶養義務之情事，上訴人不得據以請求 塗銷該移轉登記等語為辯。經查：
上訴人每月領有7,000 元之老農津貼，並出租系爭房屋 ，按月收取金45,000元（扣稅費後實收38,000元），為
兩造所不爭執，則上訴人每月有45,000元（7,000 ＋38 ,000＝45,000）可供支用，已顯逾主計處統計上訴人所 居地區平均每人每月消費支出之數額，又上訴人自陳平 日並無大筆固定支出開銷（原審卷第128 頁），佐以原 審查得上訴人103 年度申報所得，有「銀行存款利息所 得」32,791元，「租賃所得」54萬元，尚有合計35筆之 土地及房屋，財產總額為13,970,022元，有稅務電子閘 門財產所得調件明細表在卷可佐（原審卷第48至第54頁 ），足見上訴人除每月固定老農津貼及租金收入外，尚 有存款及財產，難認有不能維持生活之情事而得請求子 女扶養。上訴人稱104 年9 月即有可能不再續租云云， 然未舉證以實其說，自難採為有利於上訴人之認定。 上訴人雖另主張被上訴人於系爭土地移轉登記後，對上 訴人之態度趨於惡劣，亦不聞問上訴人日常生活起居， 有忘恩背義行為，應屬未盡扶養義務云云，並以甲○○ 陳述被上訴人於系爭土地移轉登記後對上訴人不關心照 料為據，然被上訴人陳述：其曾詢問是否幫上訴人買便 當，但上訴人拒絕，且發生此件爭執後，上訴人對其口 氣不好，甚至曾遺失東西懷疑係其偷的，其也會過問上 訴人，但上訴人常要求其與朋友拒絕往來，其認為上訴 人要求不合理，話也越講越重，因此其才會下班就回房 間等語。佐以，上訴人於系爭協議書簽立後、系爭土地 移轉登記過程中，曾打電話向白順中詢問可否改登記回 來乙情。是甲○○陳述：就其所知，被上訴人這幾年來 ，並未關心過上訴人，沒有照顧上訴人生活起居等語（ 原審卷第132 頁），無非係因上訴人後悔贈與，致生兩 造隔閡，同住一處無法融洽，難認係被上訴人忘恩背義 ，上訴人執此主張被上訴人有未履行扶養義務情事，依 民法第416 條第1 項第2 款規定撤銷系爭贈與，亦屬無 據。
七、綜上所述，上訴人主張其與被上訴人間之贈與契約業經撤銷 ，並無可採，上訴人依民法第419 條第2 項、第179 條規定 ，請求被上訴人塗銷系爭土地移轉登記，回復登記予上訴人 ，並無理由，原審判決上訴人敗訴，尚無違誤，上訴意旨指 摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。上訴 人於本院追加主張系爭協議書未成立，縱成立亦屬無效，依 民法第113 條規定或類推適用該條規定，請求被上訴人塗銷 系爭土地移轉登記，回復登記予上訴人，亦無理由，應駁回 其追加之訴。
八、綜上所述，本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第
449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 7 月 26 日
家事法庭
審判長法 官 徐文祥
法 官 李昭彥
法 官 陳宛榆
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 106 年 7 月 26 日
書記官 林佳蓉
附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。 ┌────────────────────────┐
│附表一：余吳清子所遺不動產部分： │
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│編號│坐落地號/建號 │面積（平│權利範圍│
│ │ │方公尺）│ │
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│ 1. │高雄市三民區大港段三小│67 │全部 │
│ │段805 -4地號土地 │ │ │
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│ │土地上同段3326建號建物│223.81 │全部 │
│ │（門牌號碼：博愛一路96│ │ │
│ │號） │ │ │
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│ 2. │高雄市仁武區前埔厝段33│3,210.29│全部 │
│ │地號土地（重測後為觀音│ │ │
│ │湖段453 地號） │ │ │
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│ 3. │高雄市內門區萊子坑段 │1,023 │全部 │
│ │1024-1地號土地 │ │ │
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│ 4. │台中市清水區菁埔南段 │5,828.54│200分之1│
│ │900 地號土地 │ │ │
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│ 5. │台中市清水區菁埔南段 │191.23 │200分之1│
│ │917 地號土地 │ │ │
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│附表二：上訴人所有之不動產 │
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│編號│坐落地號/ 建號 │面積（平│權利範圍│
│ │ │方公尺）│ │
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│ │高雄市三民區大港段三小│82 │全部 │
│ │段805-6 地號土地 │ │ │
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│ │土地上同段3239建號建物│274.9 │全部 │
│ │（門牌號碼：博愛一路92│ │ │
│ │號） │ │ │
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