臺灣高等法院高雄分院民事判決 106年度上易字第25號
上訴人即附 李妙華
帶被上訴人
訴訟代理人 陳朝和律師
被上訴人即 王金葉
附帶上訴人
訴訟代理人 鄭聖傑
曾秋敏
上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於民國105 年10月
28日臺灣高雄地方法院105 年度訴字第602 號第一審判決提起上
訴，被上訴人則提起附帶上訴及為訴之擴張，本院於106 年6 月
21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴及附帶上訴均駁回。
上訴人應給付被上訴人新臺幣壹萬壹仟壹佰伍拾元自民國一０五年二月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。其餘擴張之訴駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔；擴張之訴訴訟費用由上訴人負擔百分之六十，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但擴張 或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第44 6 條第1 項但書、第255 條第1 項第3 款定有明文。本件被 上訴人原起訴主張其因強制執行取得坐落高雄市○○區○○ 段○○○○段0000000 地號土地（下稱系爭土地）之所有權 ，因上訴人所有之門牌號碼高雄市○○區○○街000 號鐵皮 屋【詳如原判決附圖（下稱附圖）所示之A 部分（占用面積 為12平方公尺），下稱系爭建物】無權占用系爭土地，爰依 民法第767 條第1 項、第179 條之規定，請求上訴人拆除系 爭建物並將占用之土地返還被上訴人，及上訴人應給付被上 訴人新臺幣（下同）18,720元，並自民國105 年1 月16日起 按月給付被上訴人312 元，至拆除系爭建物完畢為止等語（ 見原審卷第71頁）。嗣於本院就請求上訴人給付18,720元部 分，擴張聲明請求自起訴狀繕本送達之翌日即105 年2 年18 日起至清償日止按年息5%計算之利息（見本院卷第37頁、第 121 頁），合於上開規定，應予准許。
二、被上訴人起訴主張：緣訴外人李芳榮（已歿）生前積欠被上 訴人債務未償，經被上訴人取得執行名義後，聲請法院強制 執行李芳榮所有系爭土地，被上訴人因而於95年間取得系爭 土地所有權。詎有上訴人所有之系爭建物占用系爭土地並無
合法權源，被上訴人自得依民法第767 條第1 項規定請求上 訴人拆除占用部分。因上訴人所有系爭建物無權占有系爭土 地，係屬無法律上原因受有利益，致被上訴人受有損害，被 上訴人自得依民法第179 條前段規定，請求上訴人返還自起 訴日即105 年1 月15日回溯前5 年起至拆屋還地日止之相當 於租金之不當得利以上訴人占用面積、按系爭土地申報地價 年息5%計算，其中自起訴日回溯前5 年之金額合計18,720元 ，自105 年1 月16日起之每月金額為312 元。爰依民法第76 7 條第1 項及第179 條等規定，提起本件訴訟等語。求為判 決：㈠上訴人應將坐落於系爭土地上如附圖所示A 部分（面 積12平方公尺）之地上物拆除，並將占用之上開土地返還被 上訴人。㈡上訴人應給付被上訴人18,720元，及自105 年1 月16日起按月給付被上訴人312 元，至前項履行完畢為止。 ㈢願供擔保准予宣告假執行。
三、上訴人則以：系爭土地乃上訴人胞兄李芳榮於56年3 月25日 購買，嗣後系爭土地之所有權如何變動、係於何時由被上訴 人取得等，上訴人均不知悉，迄103 年11月間收受被上訴人 寄發之存證信函，始知被上訴人為系爭土地所有權人。又系 爭建物原為李芳榮所有，亦即系爭土地與系爭建物原同屬李 芳榮所有，嗣因被上訴人聲請強制執行始致系爭土地與系爭 建物所有權各異，自有民法第425 條之1 第1 項之適用。另 系爭建物占用系爭土地面積僅12平方公尺，且系爭土地係道 路用地，並為高雄市○○區○○街000 號房屋（下稱立德街 151 號房屋）之唯一通行出入口，故被上訴人提起本訴所獲 之利益甚微，反而對上訴人造成極大損害，實有權利濫用之 虞。再者，系爭土地既為道路用地，本即係供人車通行使用 之巷道，即便系爭土地上無建物存在，被上訴人亦無法為使 用收益，自難認被上訴人受有任何損害，被上訴人請求上訴 人給付相當於租金之損害，顯屬無據。又縱認被上訴人受有 損害，仍應衡酌系爭土地為道路用地，顯無利用價值存在， 按申報地價年息5%計算不當得利金額，要屬過高，應認不得 超過申報地價年息1%；且上訴人係於103 年間方將系爭建物 整修完畢，在此之前並未變更系爭建物之狀態，故被上訴人 請求上訴人返還自起訴日起回溯前5 年之不當得利亦非有據 等語置辯。
四、原審判命上訴人應將附圖所示A 部分建物所占用坐落系爭土 地面積12平方公尺部分拆除，並將該部分土地返還予被上訴 人，及給付上訴人11,151元，並自105 年1 月16日起至拆除 系爭建物暨返還占用系爭土地之日止，按月給付被上訴人25 4 元，駁回被上訴人其餘之訴。上訴人則就其敗訴部分聲明
不服，提起上訴。嗣被上訴人於本院審理中提起附帶上訴並 為訴之擴張。上訴人於本院聲明：㈠原判決關於不利於上訴 人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及其 假執行之聲請均駁回。㈢附帶上訴及擴張之訴均駁回。被上 訴人於本院聲明：㈠原判決關於駁回被上訴人後開第二項之 訴部分廢棄。㈡上訴人應再給付被上訴人7,434 元，及105 年2 月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢上訴人 應自105 年1 月16日起至拆除系爭建物暨返還系爭土地之日 止，按月再給付被上訴人58元。㈣上訴人應給付被上訴人11 ,151元自105 年2 月18日起至清償日止，按年息5%計算之利 息。㈤上訴駁回。
五、兩造不爭執之事項：
㈠被上訴人於95年間原審94年度執字第2145號強制執行程序中 承受取得系爭土地所有權，並於95年8 月22日登記為所有權 人。
㈡系爭建物為上訴人所有，其占用系爭土地如附圖所示A 部位 ，占用面積為12平方公尺。
㈢鳳山段草店尾小段233-270 地號土地與鄰接之同小段233-11 9 地號及233-336 地號等3 筆土地，原均為上訴人之胞兄李 芳榮所有。前者自38年8 月15日起即被編為8 公尺之道路預 定地。故李芳榮於62年申請改建店鋪住宅時，自動退縮至後 3 筆土地上，並於63年5 月13日改建，嗣於65年7 月14日辦 理第一次所有權登記為上訴人所有。
㈣系爭土地為8 公尺預定道路，目前尚有4 公尺寬未闢建完成 ，因坐落在上訴人所有立德街151 號房屋之前面，為立德街 151 號房屋連結立德街必經之通路。
㈤95年間原審拍賣時，拍賣公告記載立德街151 號房屋為上訴 人所有，拍定後不點交等語。又系爭建物因使用年久有破損 ，上訴人乃略加修繕，並無拆除改建情事。（原審94年度執 字第2145號執行卷拍賣不動產附表）
六、兩造爭執之要點：
㈠如附圖所示A 部分系爭建物坐落於系爭土地是否有正當權源 ？是否為無權占有？
㈡被上訴人請求上訴人拆除占用部分並返還占用之系爭土地， 是否為權利濫用？被上訴人請求返還相當於租金之不當得利 有無理由？若有，金額若干？
七、如附圖所示A 部分系爭建物坐落於系爭土地是否有正當權源 ？是否為無權占有？
㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞
者，得請求防止之，民法第767 條第1 項定有明文。次按原 告以無權占有為原因，提起返還所有物之訴，被告以兩造間 存有契約關係，非無權占有為抗辯者，應就其占有權源之存 在負舉證責任（參照最高法院105 年度台上字第1729號裁判 意旨）。又按民法第425 條之1 第1 項規定，土地及其土地 上之房屋同屬一人所有，僅將土地或僅將房屋所有權讓與他 人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人，於土地受讓 人或房屋受讓人與讓與人間，或房屋受讓人與土地受讓人間 ，得推定在房屋得使用期限內有租賃關係者，須以土地及其 土地上之房屋原同屬一人所有為要件（參看最高法院105 年 度台上字第870 號裁判意旨）。
㈡經查：鳳山段草店小段233-119 、233-336 地號土地上於62 年間存有門牌號碼高雄縣○○市○○路00巷00號建物（於70 年5 月1 日間整編為立德街151 號，即立德街151 號房屋） ，由李芳榮於62年間申請改建，嗣於63年5 月13日變更房屋 稅稅籍納稅義務人為上訴人，並於65年7 月14日辦理第一次 所有權登記（保存登記）為上訴人所有。另上訴人於67年10 月21日取得上開兩筆土地所有權，且系爭建物因使用年久有 破損，上訴人僅略加修繕，並無拆除改建情事一節，為兩造 所不爭執（見本院卷第121 頁、第122 頁），並有62年7 月 4 日建築執照（變更設計）申請書暨附圖、63年5 月13日房 屋設立稅籍異動變更暨房屋現值申報書、73年10月20日鳳山 市戶政事務所門牌證明書、臺灣省高雄縣土地登記簿、土地 建物查詢資料附卷可稽（見本院卷第15頁至第17頁背面、第 18頁至背面、第20頁、第67頁至第121 頁、第117 頁至第11 8 頁）。再佐以李芳榮於62年7 月間向高雄縣○○○設○○ ○○○○○街000 號房屋（原門牌號碼高雄縣鳳山市○○路 00巷00號），嗣因李芳榮於同年11月間將立德街151 號房屋 改建之建築執照申請名義人變更為上訴人，上訴人並於62年 7 月9 日與李芳榮就立德街151 號房屋訂立買賣契約，上訴 人即於63年5 月13日以「改建」為原因，向高雄縣稅捐稽徵 處申報房屋稅籍異動內容一節，有62年7 月4 日建築執照（ 變更設計）申請書暨附圖、63年5 月13日房屋設立稅籍異動 變更暨房屋現值申報書、63年4 月9 日臺灣省高雄縣鳳山市 不動產監證費繳納通知書、63年4 月29日高雄縣政府年契稅 繳納通知書、建物查詢資料在卷可佐（見本院卷第15頁至第 17頁背面、第18頁至背面、第19頁、第118 頁）。此外，上 訴人亦自認系爭建物於30多年前即已存在，其未曾重新搭建 ，係於70年間為通行方便，得系爭土地當時所有權人李芳榮 之同意，無償貸與上訴人搭蓋系爭建物等語（見原審卷第27
頁背面、本院卷第11頁背面）。足認李芳榮於62年7 月間申 請改建立德街151 號房屋，旋於同年11月間將建築執照名義 人變更為上訴人，上訴人始於63年5 月13日以「改建」為原 因，向高雄縣稅捐稽徵處申報房屋稅籍異動內容，並於完工 後，逕向地政機關申請所有權第一次登記，嗣於70年間在於 立德街151 號房屋前搭蓋系爭建物。易言之，立德街151 號 房屋及系爭建物均係由上訴人所起造，而非由李芳榮所起造 ，否則，上訴人無由於63年5 月13日以「改建」為原因，向 高雄縣稅捐稽徵處申報房屋稅籍異動內容，並為該建物第一 次登記之所有權人。是以，立德街151 號房屋自係由建築執 照之起造人即上訴人原始取得，系爭建物亦同。因此，立德 街151 號房屋改建及系爭建物搭蓋完成之初，其所有人即係 上訴人，而非李芳榮。從而，立德街151 號房屋與其基地及 系爭建物與系爭土地自始即非同屬李芳榮所有，自與民法第 425 條之1 第1 項「土地及其土地上之房屋原同屬一人所有 」之要件不符。至上訴人雖辯稱：系爭建物係李芳榮於63年 間於立德街151 號房屋外所搭建云云（見本院卷第57頁）。 惟上訴人於63年5 月13日以「改建」為原因，向高雄縣稅捐 稽徵處申報房屋稅籍異動內容一節，業如上述。據此，不論 系爭建物係於63年5 月間或70年間另行搭蓋於立德街151 號 房屋前，因立德街151 號房屋係於62年11月間變更起造人為 上訴人起至63年5 月13日上訴人申請辦理房屋稅籍異動登記 止，由上訴人所興建，故上訴人仍原始取得系爭建物之所有 權。況且，縱系爭建物係由李芳榮於63年間自行出資所搭建 ，惟觀諸原審勘驗系爭建物所拍攝之照片及上訴人所提出之 系爭建物照片，系爭建物依附於立德街151 號房屋上，面對 高雄市鳳山區立德街，系爭建物上有大門通往立德街。又上 訴人復以書狀陳稱：系爭土地為道路預定用地，坐落在上訴 人所有之立德街151 號房屋，為上訴人每日進出立德街所必 經之路等語一情，有上開照片、上訴人之105 年3 月4 日原 審民事答辯㈠狀、105 年12月2 日民事上訴理由狀在卷可參 （見原審卷第53頁至第56頁、第28頁至背面、本院卷第11頁 背面、第12頁背面、第22頁至第24頁背面）。足認系爭建物 雖有大門可獨立通行至立德街，惟其構造上係依附於立德街 151 號房屋，非毀損不能分離，乃欠缺構造上獨立性，是系 爭建物並非獨立物，而係立德街151 號房屋之附加物，其所 有權亦屬上訴人所有，而非李芳榮。是以，上訴人據此辯稱 ：系爭建物為李芳榮所有，與系爭土地屬於「土地及其土地 上之房屋原同屬一人所有」，自有民法第425 條之1 第1 項 規定之適用云云，委無足採。
㈢至上訴人又辯稱：其與李芳榮間就系爭土地與系爭建物有使 用借貸關係，被上訴人係因強制執行取得系爭建物之所有權 ，自應繼受其前手李芳榮與上訴人間之使用借貸關係，上訴 人屬於有權占有。又上訴人得基於袋地請求通行系爭土地， 被上訴人訴請拆屋並無實益，且被上訴人已從拍賣公告知悉 系爭道路係道路預定用地，其無從使用系爭土地，卻仍執意 訴請拆屋，以損害上訴人為目的，屬於權利濫用云云。惟： ⒈按使用借貸契約係債之關係，僅於當事人間有其效力。丙買 受系爭房屋，並不當然繼受其前手與系爭土地所有人間之使 用借貸關係，原則上不得執該關係主張其有使用系爭土地之 權利。惟於具體個案，尚應斟酌當事人間之意思、交易情形 及房屋使用土地之狀態等一切情狀，如認土地所有人行使所 有權，違反誠信原則或公共利益或以損害他人為主要目的， 仍應駁回其請求（最高法院95年度第16次民事庭會議決議參 照）。又按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人 為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。 民法第148 條定有明文。而不動產之使用借貸等債之關係， 固僅於當事人間有其效力，因該債之關係而占有不動產之人 （債權人），不得執以對抗未繼受該法律關係之第三人，是 受讓該不動產之第三人行使物上請求權，請求占有人返還所 有物，於通常情形，固應認係權利之正當行使，但受讓人若 明知占有人係基於與債務人間之債之關係而占有該不動產， 非屬無權占有，惟為使占有人無從基於債之關係為抗辯，脫 免債務人容忍占有之義務而受讓該不動產者，其取得所有權 之目的，顯在妨害有權占有人之占有，其行使物上請求權， 自應認係以損害他人為主要目的，而為法所不許（最高法院 98年度台上字第1319號裁判意旨參照）。職故，若非屬於土 地所有人故意脫免其與房屋所有人間之使用借貸關係，而將 土地所有權讓與第三人，使第三人得依民法第767 條第1 項 規定對房屋所有人請求拆屋還地之情形，自與權利濫用無涉 。末按民法第148 條規定，權利之行使，不得違反公共利益 或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實 及信用方法。若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，但 茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內。而 權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權 利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所 受之損失，比較衡量以定之。若當事人行使權利，雖足使他 人喪失利益，而苟非以損害他人為主要目的，即不在該條所 定範圍之內（最高法院45年台上字第105 號判例意旨參照） 。
⒉經查：被上訴人係於95年間原審94年度執字第2145號強制執 行程序中承受取得系爭土地所有權，並於95年8 月22日登記 為所有權人；又95年間原審拍賣時，拍賣公告記載立德街15 1 號房屋為上訴人所有，拍定後不點交等語一節，為兩造所 不爭執（見本院卷第121 頁背面至第122 頁），並有原審94 年度執字第2145號執行卷拍賣不動產附表附卷可據（見原審 卷第46頁、本院卷第21頁）。足認被上訴人係因強制執行始 取得系爭土地之所有權，而非原所有人李芳榮為故意脫免其 與上訴人間之使用借貸關係，而將土地所有權讓與被上訴人 。是以揆諸上開說明，上訴人辯稱：被上訴人依民法第767 條第1 項規定請求上訴人拆除系爭建物返還所占用之系爭土 地，屬於權利濫用云云，自屬無據而無足採。又上訴人辯稱 ：因被上訴人已知悉拍賣公告記載系爭土地上有系爭建物而 不點交，故其於強制執行受讓系爭土地所有權時應一併受讓 其前手李芳榮與上訴人間之消費借貸關係云云，乃前揭說明 關於與債之相對性不符，亦即，被上訴人僅因強制執行自前 手李芳榮處受讓系爭土地之所有權，而非受讓李芳榮與上訴 人間之使用借貸關係。是以，上訴人此一抗辯亦不足採。 ⒊次查：高雄市政府都市發展局105 年9 月13日高市都發開字 第10533416600 號函覆原審謂：「…二、查旨揭地號土地（ 即系爭土地）於38年8 月15日之都市計畫劃設為道路用地， 迄今未曾變更。如未經需地機關取得，且未曾核准由私人或 團體投資興辦者，則為公共設施保留地，非屬區段徵收或市 地重劃等整體開發範圍。三、另依都市計畫法第50條：『公 共設施保留地在未取得前，得申請為臨時建築使用。前項臨 時建築之權利人，經地方政府通知開闢公共設施並限期拆除 回復原狀時，應自行無條件拆除；其不自行拆除者，予以強 制拆除。都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法，由內 政部定之。』及第51條：『依本法指定之公共設施保留地， 不得為妨礙其指定目的之使用。但得繼續為原來之使用或改 為妨礙目的較輕之使用。』所示，旨揭地號土地如屬公共設 施保留地，其土地使用需符合前述條文之規定。」等語，有 該函文存卷可稽（見原審卷第87頁）。足認系爭土地雖經編 列為都市計畫之道路用地，惟尚未經需地機關取得而仍為被 上訴人所有，依該函文說明應屬公共設施保留地，則依上開 函文所揭都市計畫法第50條及第51條等規定，得為不妨礙指 定目的之使用、繼續原來之使用或改為妨礙目的較輕之使用 ，可見系爭土地並非毫無使用之可能及價值。況如附圖所示 A 部分系爭建物占用屬於公共設施保留地之道路用地，被上 訴人請求拆除亦得使道路寬度增加而有利通行，並未悖於公
共利益；再系爭建物雖拆除後可能造成上訴人之財產損害， 然該財產受損部分惟拆除者僅係立德街151 號房屋前方增建 之鐵皮屋與鐵門部分，有原審勘驗照片在卷可考（見原審卷 第54頁至第55頁）。縱予拆除而使門口退縮至系爭土地之地 界外，亦不影響立德街151 號房屋之整體性及結構安全，且 上訴人仍可自立德街151 號房屋之前方門口出入連接立德街 ，顯未妨礙通行，有上揭現場照片可參，則上訴人辯稱：拆 除系爭建物將造成上訴人無法通行至立德街，致其受有鉅額 損害云云，自無可採。是依上所述，尚難認被上訴人訴請拆 除系爭房屋乃自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損 失甚大，係以損害上訴人為主要目的之權利濫用情形，故上 訴人抗辯被上訴人乃權利濫用云云，並非有據。 ⒋又上訴人雖辯稱：系爭建物拆除後，上訴人仍得對被上訴人 行使袋地通行權通行系爭土地，故被上訴人自無訴請拆屋還 地之必要云云。惟按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為 通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所 有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通 行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之； 對於通行地因此所受之損害，並應支付償金，民法第787 條 第1 、2 項定有明文。職故，上訴人得擇對系爭土地損害最 少之處所及方法通行系爭土地至立德街，並與被上訴人協議 袋地通行權之行使方式，尚且需支付償金。非謂因上訴人行 使袋地通行權致被上訴人全然無法使用系爭土地，且無利益 可取得。是以，上訴人辯稱：縱上訴人應拆除系爭建物返還 系爭土地，亦因上訴人行使袋地通行權之故，使被上訴人無 訴請拆屋還地之必要云云，為不足採。
㈣綜上，系爭建物坐落於系爭土地並無有正當權源，且系爭建 物於65年7 月14日與立德街151 號房屋一併移轉為上訴人所 有人，上訴人自有拆除系爭建物之事實上處分權，且上訴人 就系爭建物占有系爭土地之正當權源舉證以實其說，自應認 上訴人之系爭建物坐落系爭土地屬於無權占有。八、被上訴人請求上訴人拆除占用部分並返還占用之系爭土地， 是否為權利濫用？被上訴人請求返還相當於租金之不當得利 有無理由？若有，金額若干？
㈠按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益，但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價 額，民法第179 條前段、第181 條後段定有明文。又無權占 有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀 念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。次按城 市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年
息10% 為限，土地法第97條第1 項定有明文，所謂年息10% 為限，乃指基地租金之最高限額而言，並非必須照申報價額 年息10% 計算之，且尚須斟酌基地之位置，工商繁榮程度、 使用人利用基地之經濟價值、所受利益，彼等關係及社會感 情等情認定。
㈡經查：上訴人之系爭建物坐落系爭土地屬於無權占有一節， 已如前述。是以被上訴人依民法第767 條第1 項規定請求上 訴人拆除系爭建物，返還系爭建物所占用系爭土地之面積， 即屬有據，應予准許。
㈢次查：系爭土地係位於高雄市鳳山區中山路旁之巷道內，該 巷道為可容納一輛自小客車通行之寬度，步行1 分鐘可達中 山路，中山路上商店林立，生活機能佳等情，有原審勘驗筆 錄在卷可佐（見原審卷第51頁），惟因系爭土地經編列為都 市計畫之道路用地，而受有使用上之限制，業如前述，因認 被上訴人得請求相當於租金之不當得利應以系爭土地申報地 價年息3%計算為適當。至被上訴人雖主張：依高雄市政府公 告之高雄市市有房地租金率及使用補償金計收規定第3 點， 被上訴人依申報地價之年息5%計算相當於租金之不當得利為 適當，原審以年息3%計算，顯然過低云云。惟查：系爭土地 為都市計畫之道路用地，依前揭高雄市政府都市發展局105 年9 月13日高市都發開字第10533416600 號函之說明及都市 計畫法第50條及第51條之規定，被上訴人就系爭土地僅得為 不妨礙指定目的之使用、繼續原來之使用或改為妨礙目的較 輕之使用，就其所有權之使用收益未圓滿使用，系爭土地之 經濟價值自有減損。被上訴人僅依高雄市政府公告之高雄市 市有房地租金率及使用補償金計收規定第3 點規定為據，未 慮及系爭土地所有權之使用收益已受法令之限制致經濟價值 已有減損情事，主張應以申報地價之年息5%計算相當於租金 之不當得利云云，自不可採。又系爭土地自99年1 月起迄10 1 年12月之申報地價均為6,080 元，自102 年1 月起迄104 年12月止之申報地價均為6,240 元，自105 年1 月起迄今之 申報地價為8,480 元，有地價第二類謄本可佐（見本院卷第 22頁至第23頁），及被上訴人係於105 年1 月15日起訴，有 被上訴人之民事起訴狀暨其上原審收文章附卷可查（見原審 卷第3 頁）。是以被上訴人請求自起訴日即105 年1 月15日 起回溯之前5 年，即自100 年1 月16日起至105 年1 月15日 止，所得請求上訴人給付相當於租金之不當得利金額應為11 ,151元【①100 年1 月16日起至101 年12月31日止：12平方 公尺×100 年申報地價6,080 元×3%＋12平方公尺×101 年 申報地價6,080 元×3%÷12個月×（11個月＋16日/31 日）
＝4,289 元，元以下四捨五入；②102 年1 月1 日起至104 年12月31日止：12平方公尺×102 年至104 年申報地價6,24 0 元×3%×3 ＝6,739 元；③105 年1 月1 日止至105 年1 月15日止：12平方公尺×105 年申報地價8,480 元×3%÷12 個月×15日/31 日＝123 元，元以下四捨五入；4,289 元＋ 6,739 元＋123 元＝11,151元】，逾此部分，為無理由。並 應自上訴人拆除系爭建物返還系爭土地止，按月給付被上訴 人相當於租金之不當得利254 元（12平方公尺×105 年申報 地價8,480 元×3%÷12個月＝254 元，元以下四捨五入）。 ㈣至上訴人辯稱：系爭土地既然為道路預定地，又不得為興建 房屋之使用，利用價值極其有限，自不成立不當得利；縱成 立不當得利，中山路上雖商店林立，生活機能佳，與系爭土 地何干？既然系爭土地與生活機能沾不上邊，且系爭土地不 得建屋，即不能按一般可興建房屋之土地計算租金。又現今 銀行1 年期定存利率約為1.07% ，原判決以申報地價之3%計 算本件不當得利，顯屬過高，應以申報地價之2%計算；又本 件不當得利應自被上訴人起訴狀送達上訴人之日起算，而非 自起訴狀送達日回溯5 年自100 年1 月16日起算云云。惟： ⒈按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因 而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範 圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為 準。（最高法院98年度台上字第2412號裁判意旨參照）。經 查：依前揭高雄市政府都市發展局105 年9 月13日高市都發 開字第10533416600 號函之說明及都市計畫法第50條及第51 條之規定，被上訴人就系爭土地僅得為不妨礙指定目的之使 用、繼續原來之使用或改為妨礙目的較輕之使用一情，業如 上述。足認系爭土地上非因劃為道路預定用地而全然無法使 用，自仍有使用收益之經濟價值。是以，上訴人以系爭建物 無權占用系爭土地，自受有系爭土地使用收益之利益，而致 被上訴人受有損害，當成立不當得利。從而，上訴人據系爭 土地為道路預定用地抗辯不成立不當得利云云，自非可採。 ⒉系爭土地係位於高雄市鳳山區中山路旁之巷道內，該巷道為 可容納一輛自小客車通行之寬度，步行1 分鐘可達中山路， 中山路上商店林立，生活機能佳等情，業如前述，並有原審 勘驗筆錄在卷可佐（見原審卷第51頁）。亦即，系爭土地距 離商業繁榮之中山路僅1 分鐘步行之距離，並非遙遠，其交 通相當便利而有助於其利用價值。故本院酌定上訴人無權占 用系爭土地之相當於租金之不當得利，自應審酌系爭土地鄰 近中山路之商業機能，且非僅以系爭土地得否租地建屋之情 形予以酌定相當於租金之不當得利，更與銀行定存利率毫無
相關。是以，上訴人辯稱：中山路之商業機能與系爭土地無 涉，且系爭土地不得建屋，自不得以城市土地租金上限標準 計算。又現今銀行1 年期定存利率約為1.07% ，原判決以申 報地價之3%計算本件不當得利，顯屬過高，應以申報地價之 2%計算云云，即屬無據，應不足採。又上訴人復辯稱：本件 不當得利應自被上訴人起訴狀送達上訴人之日起算，而非自 起訴狀送達日回溯5 年自100 年1 月16日起算云云。惟自被 上訴人取得系爭土地所有權起，上訴人以系爭建物無權占用 系爭土地即成立不當得利，被上訴人得隨時請求，非謂須自 被上訴人對上訴人請求時，被上訴人始取得不當得利返還請 求權。是以，上訴人此一抗辯自無足採。
㈤末按受領人於受領時，知無法律上之原因或其後知之者，應 將受領時所得之利益，或知無法律上之原因時所現存之利益 ，附加利息，一併償還；如有損害，並應賠償；應付利息之 債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分 之5 ，民法第182 條第2 項、第203 條定有明文。經查：上 訴人以系爭建物無權占用系爭土地，為無法律上之原因而受 有使用收益系爭土地之利益，被上訴人得請求上訴人給付自 起訴日即105 年1 月15日起回溯之前5 年，即自100 年1 月 16日起至105 年1 月15日止相當於租金之不當得利11,151元 一節，已如前述。因上訴人於收受起訴狀繕本時，即已知悉 受有不當得利，是以依前述規定，被上訴人主張：其自得請 求上訴人一併償還就上開不當得利11,151元自起訴狀繕本送 達翌日即105 年2 月18日起至清償日止按年息5%計算之利息 等語，應屬有據，而為可採。至被上訴人另主張：其得再請 求上訴人給付相當於租金之不當得利7,434 元，自105 年2 月18日起至清償日止按年息5%計算之利息云云，因被上訴人 僅得請求上訴人給付相當於租金之不當得利11,151元，逾此 部分為無理由，是以，被上訴人請求上訴人逾11,151元部分 之利息，即無所據，自無足採。
九、綜上所述，被上訴人依民法第767 條第1 項、第179 條之規 定，請求：㈠上訴人應將坐落於系爭土地上如附圖所示A 部 分（面積12平方公尺）之地上物拆除，並將占用之上開土地 返還被上訴人。㈡上訴人應給付被上訴人11,151元，並自10 5 年1 月16日起按月給付被上訴人254 元，至前項履行完畢 為止，為有理由，逾此部分，為無理由，應予駁回。從而原 審各自為兩造敗訴之判決，並無不合。上訴及附帶上訴論旨 指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴 及附帶上訴。又被上訴人擴張請求上訴人給付18,720元自10 5 年2 年18日起至清償日止按年息5%計算之利息，於上訴人
應給付被上訴11,151元之利息部分為有理由，逾此部分，則 無理由，應予駁回。
十、據上論結，本件上訴及附帶上訴均為無理由，擴張之訴為一 部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第 79條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 7 月 12 日
民事第五庭
審判長法 官 謝靜雯
法 官 管安露
法 官 郭慧珊
以上正本證明與原本無異。
本件兩造均不得上訴。
中 華 民 國 106 年 7 月 12 日
書記官 陳昱光