臺灣高等法院高雄分院民事判決 106年度上易字第124號
上 訴 人 傅恩松
王傅麗池即傅麗池
傅桂花
傅瓊儀
傅麗香
傅美麗
被 上訴人 傅鈺翔
傅森淵
楊秀麗
共 同
訴訟代理人 方春意律師
上列當事人間請求塗銷地上權登記等事件，上訴人對於中華民國
106 年2 月24日臺灣屏東地方法院105 年度訴字第493 號第一審
判決提起上訴，本院於106年7月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件原審判決終止訟爭地上權及命原審被告應協同塗銷地上 權登記，該訴訟標的對於原審共同被告各人必須合一確定， 雖僅由原審被告傅恩松一人具狀提起上訴，惟效力及於未上 訴之其餘原審共同被告王傅麗池、傅桂花、傅瓊儀、傅麗香 、傅美麗等人，爰併列各該人為上訴人。又上訴人除傅恩松 外，其餘各上訴人均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟 法第386 條各款所列情形，爰依被上訴人聲請由其一造辯論 而為判決，先此敍明。
二、被上訴人起訴主張：坐落屏東縣○○鎮○○段00000 地號土 地（下稱系爭土地）上原有同段485 建號建物，於民國62年 1 月31日為所有權第一次登記，所有權人為傅双奇（原門牌 號碼為中正路10號，整編後為中正路251 號，下稱系爭建物 ）。土地所有權人以建築改良物為目的，於62年1 月31日設 定地上權予傅双奇，存續期間不定期。傅双奇死後，地上權 由兒女即上訴人與被上訴人傅鈺翔、傅森淵等8 人繼承，未 辦理繼承登記，因系爭建物於98年8 月8 日遭莫拉克颱風吹 毀滅失，地上權設定目的已不存在，被上訴人依民法第833 條之1 、767 條第1 項規定，先位請求判命上訴人協同被上 訴人傅鈺翔、傅森淵辦理繼承登記，再塗銷土地上之地上權 登記。若認地上權仍有存在利益，然鑑於建物已滅失，且上 訴人未有其他繼續之利用行為，求定期存續期間，以1 年為
適當，存續期間應至106 年6 月30日止。又系爭土地61年間 之公告現值為每平方公尺新臺幣（下同）134 元，申報地價 為67元，至今公告現值為每平方公尺28,733元，申報地價為 5226.4元，公告現值已增加214 倍，非設定地上權當時所預 料，若仍無償提供上訴人等繼續無償使用，對土地所有權人 即被上訴人顯失公平，被上訴人依民法第835 條之1 第2 項 規定請求酌定租金，參酌土地法第97條第1 項、第105 條之 規定，系爭地上權之租金以申報地價年息10％計算為適當， 每年之租金應為58,409元【計算式：5226.4×（352 ×12,9 22÷407,000)×10% ＝58,409】，爰依民法第833 條之1 、 第835 條之1 第2 項備位請求定地上權之存續期間及租金。 先位聲明：㈠上訴人應協同被上訴人傅鈺翔、傅森淵就傅双 奇所遺地上權辦理繼承登記。㈡前項地上權應予終止，及上 訴人應協同將地上權設定登記予以塗銷。備位聲明：㈠上訴 人應協同傅鈺翔、傅森淵就地上權辦繼承登記。㈡地上權之 存續期間應至106 年6 月30日止。㈢前開地上權之租金自判 決確定之日起，酌定為每年58,409元。
三、上訴人方面：
㈠傅恩松以：伊已離開50年，確實沒使用系爭土地，但伊仍欲 保留地上權。系爭建物若因颱風毀損，理應由各繼承人修繕 恢復原狀，但被上訴人不加以修繕而予拆除，地上權自不因 建物滅失而消滅。被上訴人先前未向傅双奇收取租金，顯已 捨棄收取租金，今欲再向上訴人備位請求租金顯無理由，且 請求權已罹於時效而消滅。又被上訴人之請求，未符合土地 法第34條之1 第1 項多數決之要件等語，資為抗辯。 ㈡傅瓊儀以：伊未使用系爭土地，但想保留地上權。當初土地 是兩造父親傅双奇與前面四位兄弟姊妹經營之企業去購買的 ，用被上訴人名義去登記，後來傅双奇基於要對傅恩松、傅 桂花保障才設定地上權。土地後來都是傅鈺翔使用，但傅桂 花在鄰地有所有權，若無系爭地上權，恐出入不便。至於租 金應以申報地價1 ％計算才屬合理等語抗辯。（王傅麗池、 傅桂花、傅麗香、傅美麗均未曾於期日到場，亦未曾提出書 狀為任何聲明或陳述）。
四、原審判決命上訴人應協同傅鈺翔、傅森淵就系爭地上權辦理 繼承登記，及判決終止地上權，命上訴人將地上權設定登記 予以塗銷。上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。 ㈡被上訴人在第一審之訴駁回；被上訴人則請求駁回上訴（ 本院按：第一審判決後，被上訴人傅鈺翔、傅森淵嗣於106 年6 月8 日將系爭地上權以登記原因為「繼承」，申請為全 體繼承人公同共有登記完成，故而撤回原先在第一審起訴求
命上訴人應為繼承登記之該請求，就此部分，不在本院審究 範圍；該土地他項權利登記簿見本院卷第72至75頁）。五、不爭執事項：
㈠系爭土地現為被上訴人共有，於62年1 月31日設定登記地上 權予傅双奇，未定存續期間。傅双奇於101 年2 月27日死亡 ，其繼承人為上訴人及被上訴人傅鈺翔、傅森淵。傅双奇所 遺之該地上權，嗣於106 年6 月8 日由被上訴人傅鈺翔等申 請以繼承為原因，登記為8 名繼承人公同共有。 ㈡土地上原有之上揭建物，係於62年1 月31日辦理建物所有權 第一次登記，所有權人為傅双奇，於98年8 月8 日之後毀壞 ，101 年4 月5 日註銷稅籍，105 年5 月10日為滅失之登記 。系爭土地目前荒蕪，無人利用。
六、本院判斷：
㈠被上訴人依民法第833 條之1 ，請求終止地上權，是否有據 ？
⒈按稱地上權者，謂以在他人土地之上有建築物，或其他工 作物，或竹木為目的而使用其土地之權。地上權未定有期 限者，存續期間逾20年或地上權成立之目的已不存在時， 法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物 或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間 或終止其地上權，民法第832 條、第833 條之1 分別定有 明文。上該修正之民法第833 條之1 規定，於民法物權編 中華民國99年1 月5 日修正之條文施行前未定有期限之地 上權，亦適用之（民法物權編施行法第13條之1 ）。系爭 地上權設定於62年1 月31日，未定存續期間，有土地登記 謄本可稽（原審卷一第34頁），屬民法第833 條之1 修正 前所設定，依上開規定，自有民法第833 條之1 規定之適 用。該地上權設定迄今44年，遠逾法律規定之20年期間； 又，上該建物所有權第一次登記之時間為62年1 月31日， 與系爭地上權設定時間相同，然其建築完成時間，卻早在 民國43年10月30日就已建築完成，因當時土地仍為第三人 張朝輝、張炎共有（各2 分之1 ），嗣於53年間由張朝輝 所有，同年贈與給張美玉，再於57年間由被上訴人傅森淵 、第三人傅玉峰共有，之後才於62年間設定地上權予傅双 奇，有建物建築改良物登記簿、異動索引、土地登記資料 可考（原審卷一第115 至131 頁、172 至184 頁），足見 地上權雖與建物為同時辦理登記，然實際上該建物更早就 已存在系爭土地，揆其過程，足認該地上權設定目的，是 為該建物在土地上取得合法占用權源而設立。上開建物因 98年8 月8 日莫拉克颱風而毀損，嗣老舊不堪拆除，並為
註銷稅籍及為滅失之登記，上訴人亦不爭執建物已滅失之 事實，雖抗辯地上權之設定目的是為了保障傅恩松及傅桂 花云云，然地上權設定之權利人為傅双奇，並非傅恩松及 傅桂花，且傅瓊儀在原審亦自承該建物原為家族企業之倉 庫，後來是被上訴人傅鈺翔作為倉庫使用等語（原審卷二 第31頁反面），是而若地上權之設定目的係為了保障傅恩 松及傅桂花，衡情應由渠等2 人利用土地及建物，然衡諸 前揭各情，建物後來既皆是傅鈺翔利用，則上訴人抗辯地 上權設定目的是為了保障傅恩松及傅桂花，即難認與事實 相符。
⒉上訴人傅恩松雖以：塗銷地上權乃處分行為，系爭地上權 乃上訴人6 人與傅鈺翔、傅森淵共有，被上訴人請求終止 並塗銷地上權，未達土地法第34條之1 第1 項共有人過半 數及其應有部分合計過半數之同意，不能允許云云抗辯。 查民法第833 條之1 之立法理由，係以：為兼顧土地所有 人與地上權人之利益，爰明定土地所有人或地上權人均得 於逾20年後，請求法院斟酌地上權成立之目的、建築物或 工作物之各種狀況而定地上權之存續期間；或於地上權成 立之目的不存在時，法院得終止其地上權。該項請求係變 更原物權之內容，性質上為形成之訴，由法院以形成判決 為之。是而只要符合上開規定，經法院審理後，認以終止 地上權乃適當，即應以判決之形成力，消滅該地上權，此 與土地法第34條之1 所指「共有土地或建築改良物，其處 分變更及設定地上權等，應以共有人過半數及其應有部分 合計過半數之同意行之」，係針對共有人就所共有土地或 建物自行處分所為之規定，迴不相侔，上訴人引以抗辯， 自屬誤解法律之規定。至於上訴人傅瓊儀（在原審）抗辯 傅桂花在系爭土地之鄰地有所有權，若塗銷地上權，其通 行會有問題，微論其所為上開主張，未提出事證證明，且 系爭土地並未供作道路使用，有照片可稽（原審卷一第20 4 至208 頁），不能認傅桂花必須利用系爭土地通行，且 訟爭地上權設定目的並非在解決傅桂花通行問題（傅桂花 未來若有通行需求，儘可透過通行權規定解決），乃傅瓊 儀執此抗辯，自不足採。上訴人傅恩松及傅瓊儀均自承已 多年未利用系爭土地（原審卷二第30頁反面至31頁），該 地上權成立之目的，是為上揭建物取得合法占用權源，而 該建物為已存在數十年之磚造平房，且因年久失修又遇颱 風，已滅失多年，上訴人亦均無利用之事實，故被上訴人 以土地所有權人地位，請求判決終止該地上權，應予准許 。
㈡被上訴人依民法第767 條，請求塗銷系爭地上權登記，是否 有理由？
按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之，民法第767 條第1 項定有明文。系爭地 上權已經終止，則該地上權之登記自有礙土地所有人之權利 行使，故被上訴人請求上訴人協同傅鈺翔、傅森淵塗銷該地 上權登記，於法有據。
㈢綜上所述，被上訴人以其所有系爭土地上所存在的該地上權 ，存續已逾20年期間一倍有餘，該建物且已滅失，地上權人 早已無使用土地等情，請求判決終止地上權，並塗銷地上權 登記，於法有據，應予准許。原審判命終止及塗銷地上權登 記，於法並無不合。上訴意旨猶執詞指摘原判決不當，求予 廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。本件判決基礎之事證 已明，兩造其餘攻擊、防禦方法暨所提證據，核與判決之結 果不生影響，爰不一一贅論。又，原審就被上訴人請求為終 止地上權之判決，法院於審酌後，在理由欄內認被上訴人該 項請求有據，應予准許，故而判決予以終止，在判決理由內 就其得心證之理由予以說明，可認就該訴訟標的已為判決， 惟該應予終止地上權之該形成判決，原審判決漏未在主文欄 內揭明，雖未影響該部份確已為判決之效力，然仍應由原審 法院就該主文漏載之顯然之錯誤予以裁定更正，較為妥適， 併此敍明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條、第85條第1項前段 ，判決如主文。中 華 民 國 106 年 7 月 19 日
民事第四庭
審判長法 官 徐文祥
法 官 黃悅璇
法 官 許明進
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 106 年 7 月 19 日
書記官 黃琳群