債務人異議之訴
臺灣高等法院 高雄分院(民事),重上更(二)字,105年度,20號
KSHV,105,重上更(二),20,20170726,2

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　 105年度重上更㈡字第20號
上　訴　人　百州機電有限公司
法定代理人　張麗華　
訴訟代理人　吳晉賢律師
被上訴人　　洪合明即華揚工程行
訴訟代理人　吳永茂律師
　　　　　　羅玲郁律師
　　　　　　侯昱安律師
上列當事人間請求債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國99
年8 月24日臺灣高雄地方法院98年度重訴字第32號第一審判決提
起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於106年7月12日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由
一、上訴人主張：兩造於民國91年至93年間成立承攬契約，伊將 所承攬中國鋼鐵股份有限公司（下稱中鋼公司）之工程轉由 被上訴人施作，並未約定預付工程款，伊亦未積欠工程款。 詎被上訴人以伊積欠工程款新臺幣（下同）18,734,271元， 扣除預先支付之8,112,242 元，尚應給付10,622,029元為由 ，聲請原法院於97年1 月15日發給97年度促字第931 號支付 命令（下稱系爭支付命令），命伊如數給付本息並賠償程序 費用1,000 元，因伊疏未聲明異議而於同年4 月9 日確定。 嗣被上訴人以系爭支付命令為執行名義聲請對伊強制執行， 經原法院以97年度司執字第39657 號強制執行事件（下稱系 爭執行事件）查封伊之不動產。惟被上訴人自93年9 月22日 起即退場未施作工程，於退場前曾向伊借貸如附表一所示款 項共18,306,481元，迄未清償；又曾以加工為由，將中鋼公 司交伊施作如附表二所示物品攜離工地而未攜回，致伊自行 購料補足，受有如附表二所示金額之損害，依民法第227 條 第2 項規定，被上訴人應如數賠償；另被上訴人曾於93年12 月14日簽署三張確認單（下稱系爭確認單），承諾於94年1 月16日完成或修繕系爭確認單所載缺失（即如附表三所示工 程及缺失內容），然均未履行，致伊自行施作、修繕受有支 出工料費用44,096,456元（實際合計金額應為44,096,438元 ）之損害，亦得請求被上訴人賠償。伊以上開三項債權抵銷 系爭支付命令債務，被上訴人自不得再對伊為強制執行。爰 依強制執行法第14條第1 項提起債務人異議之訴，求為撤銷 系爭執行事件之執行程序等語。




二、被上訴人則以：伊領取如附表一所示之款項，非借款而係工 程預付款，上訴人業以其應付之工程款扣抵，不得以之主張 抵銷。又伊攜出如附表二所示物品，於加工後均已攜回，上 訴人對伊並無損害賠償債權，亦不得主張抵銷，且該債權請 求權已罹於時效，時效完成前亦不適於抵銷。另伊退場未施 作部分既未請款，上訴人因收回自行完成而衍生之費用，應 由其負擔，與伊無關。況伊未繼續施工，係可歸責於上訴人 ，不得以伊未完成系爭確認單所示工程而請求損害賠償，並 據之為抵銷。再者，系爭支付命令請求之項目及金額，均為 伊已施作部分之工程款及材料費用，上訴人不得再為相反主 張，亦不得以之與工程有關款項主張抵銷等語為辯。三、原審為上訴人敗訴之判決。上訴人提起上訴，經本院以99年 度重上字第91號判決維持原判。上訴人提起第三審上訴，經 最高法院第一次發回更審，本院以103 年度重上更㈠字第9 號判決廢棄原判決，撤銷系爭執行事件之執行程序。被上訴 人不服再提起第三審上訴，經最高法院第二次發回更審。上 訴人上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡系爭執行事件之執行程序 應予撤銷。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：
㈠上訴人於91年至93年間，將其承攬中鋼公司之部分工程轉由 被上訴人承作。兩造間為承攬契約，以實做實算結算工程款 ，上訴人於每月5 日先與中鋼公司結算，之後同日再與被上 訴人結算。結算係以中鋼公司確認的完工比例為準，工程瑕 疵部分則等最後完工後再修復或扣款。
㈡被上訴人於97年1月2日，以上訴人尚積欠其自91年1月5日至 93年12月31日之工程款合計1,8734,271元，扣除上訴人預先 支付之8,112,242 元，尚欠10,622,029元為由，聲請核發支 付命令，經原審於97年1 月15日核發系爭支付命令，命上訴 人如數支付本息，並於97年4 月9 日確定在案。 ㈢被上訴人以系爭支付命令為執行名義，聲請原法院強制執行 上訴人之財產，經執行法院以系爭執行事件受理，查封上訴 人之不動產，並經上訴人提供擔保停止執行中。 ㈣被上訴人自93年9 月22日起自上訴人在中鋼公司的工地退場 ，未再繼續施作向上訴人承攬之工程。
㈤被上訴人曾於93年12月14日兩造協調會時，於系爭確認單簽 名並註記「預定完成日期94.01.16」。嗣被上訴人並未再進 場進行上訴人之工程。
㈥被上訴人有於附表一所載日期自上訴人受領如附表一所載之 金額，並於上訴人製作之對帳明細筆記（下稱系爭筆記）上 簽名。




㈦上訴人有於如附表二記載之日期，自中鋼公司工地攜出如附 表二所載之物品，總金額為18,963,270元。扣除被上訴人已 攜回如附表二編號10、14、16、18、20、23、24、27、34、 37、38、39、40所示物品外，其餘物品之總額為13,948,620 元。
五、本件爭執事項為：㈠上訴人有無積欠被上訴人工程款？㈡上 訴人主張抵銷抗辯有無理由？茲論述如下：
㈠上訴人有無積欠被上訴人工程款？
⒈按債務人對於支付命令未於法定期間合法提出異議者，支付 命令得為執行名義，104 年7 月1 日修正公布之民事訴訟法 第521 條第1 項固有明文。而支付命令於民事訴訟法督促程 序編依本施行法第12條第6 項公告施行後確定者，適用修正 後之規定；支付命令於民事訴訟法督促程序編依本施行法第 12條第6 項公告施行前確定者，債務人仍得依修正前民事訴 訟法第521 條第2 項規定提起再審之訴；前項再審之訴應於 民事訴訟法督促程序編依本施行法第12條第6 項公告施行後 2 年內為之，民事訴訟法施行法第4 之4 條第1 項、第2 項 、第4 項前段分別定有明文。查被上訴人於97年1 月2 日， 以承攬上訴人所承包之中鋼公司相關工程，上訴人尚積欠工 程款10,622,029元為由，聲請核發系爭支付命令，因上訴人 未於法定期間提出異議而於同年4 月9 日確定，已如前述。 是系爭支付命令既於上開法條修正公布前即已確定，上訴人 自承迄今並未對系爭支付命令提出再審之訴並經判決確定， 則依修正前之規定，系爭支付命令自具有與確定判決同一之 效力，合先敘明。
⒉民事訴訟法第400 條第1 項所稱既判力之客觀範圍，不僅關 於其言詞辯論終結前所提出之攻擊防禦方法有之，即其當時 得提出而未提出之攻擊防禦方法亦有之。是為訴訟標的之法 律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該 確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他 造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前 ，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定 判決意旨相反之主張，法院亦不得為反於確定判決意旨之認 定，亦即當事人於既判力基準時點前得提出而未提出之其他 攻擊防禦方法，因該既判力之遮斷效（失權效或排除效）而 不得再為與確定判決意旨相反之主張，此乃法院應以「既判 事項為基礎處理新訴」及「禁止矛盾」之既判力積極的作用 ，以杜當事人就法院據以為判斷訴訟標的權利或法律關係存 否之基礎資料，再次要求法院另行確定或重新評價，俾免該 既判力因而失其意義。




⒊被上訴人於系爭支付命令之聲請狀記載「本行承接百州機電 有限公司所承包中鋼相關工程的工程給付，本公司均依約施 工，詎百州機電有限公司一再藉故推託拒付工程款項」等語 ；被上訴人於聲請狀中所附具上訴人積欠工程款項目及金額 之委託書附件記載工程期間為「92年1 月1 日至93年12月31 日」；其另為釋明請求之金額所提出之相關工程未付款統計 總表記載之施工、完工期間為91年1 月5 日至93年12月31日 ，有上開資料附於系爭支付命令案卷可參。足見系爭支付命 令所確定者為「上訴人就被上訴人自91年1 月5 日至93年12 月31日轉承攬之中鋼公司工程，合計積欠被上訴人工程款10 ,622,029元」，此並為兩造所不爭執。揆諸前揭說明，系爭 支付命既具有與確定判決同一之效力，上訴人即不得於系爭 支付命令確定具既判力後，再為與該確定之支付命令意旨相 反之主張。是上訴人爭執其未積欠被上訴人任何工程款云云 ，自有未合。
㈡上訴人主張抵銷抗辯有無理由？
⒈按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生 ，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提 起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實 發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之，強制執行法 第14條第1 項定有明文。又扺銷固使雙方債務溯及最初得為 抵銷時消滅，惟雙方互負得為抵銷之債務，並非當然發生抵 銷之效力，必一方對於他方為抵銷之意思表示而後雙方之債 務乃歸消滅，此觀民法第335 條第1 項規定自明。故給付之 訴之上訴人，對於被上訴人有得為抵銷之債權，而在言詞辯 論終結前未主張抵銷，迨其敗訴判決確定後表示抵銷之意思 者，其消滅債權人請求之事由，不得謂非發生在該訴訟言詞 辯論終結之後，依強制執行法第14條之規定，自得提起執行 異議之訴（最高法院29年上字第1123號判例要旨參照）。上 訴人主張於系爭支付命令所示之工程期間（92年1 月5 日起 至93年11月5 日止），其對被上訴人有借貸債權、不完全給 付之損害賠償債權得予抵銷，此自屬執行名義成立後消滅執 行名義所示債權之事由而得提起之（至有無理由則為另一問 題）。
⒉上訴人主張對被上訴人有下述之債權得予抵銷：⑴如附表一 所示之借款債權18,306,481元；⑵攜出如附表二所示原物料 而未攜回，致其另行補料支出13,948,620元；⑶未依系爭確 認書完成修復如附表三所示缺失，其為完成工程，另行支出 工料費用44,096,456元（本院卷第70、177 頁）。此為被上 訴人所否認，並辯稱附表一所示款項係屬工程款，並非借貸



，且其於聲請系爭支付命令時已扣除預支之溢領工程款8,11 2,242 元；附表二所示原物料均已攜回中鋼公司，否則被上 訴人無以完成後續工程；伊並無附表三所示各項缺失，且附 表三所指攜出物料而未攜回之缺失與附表二內容重複等語。 查：
⑴借款債權18,306,481元部分：
上訴人主張被上訴人於如附表一所示時間，以週轉金或代付 款為由，向其借貸共計18,306,481元，並提出系爭筆記為憑 （本院重上更㈠字卷二第34-49 頁）。而： ①系爭筆記固有記載「借」、「先借」等字樣，被上訴人復於 金額後為「洪合明」之簽名。然上訴人供稱：所謂被上訴人 借的代付款及週轉金，並沒有特別約定清償日期或是利息， 伊只有在被上訴人當月領得工程款之後，先將當月借給被上 訴人的週轉金、代付款扣除，並沒有就全部累積的借款作抵 扣；被上訴人是先向伊借錢，再從施工結算後所得工程款去 扣抵；被上訴人向伊借款是去訂購材料、聘請工人，施作伊 發包予被上訴人之中鋼工程等語（原審卷第128 、190 、19 1 頁）。又上訴人所提出94年7 月26日兩造進行協調工程款 項爭議，由上訴人一方製作之協調會結論㈢記載略以：「就 甲（即上訴人）乙（即被上訴人）雙方之工程全數完成後， 由甲方向中鋼請領工程價款後，再由雙方依中鋼工令單及結 案金額進行核對，如乙方向甲方預支之工程款超過結案金額 ，則乙方需負返還溢領之預支金額，如結案金額超過乙方預 支之金額，則由甲方支付與乙方」（原審卷第48頁）；上訴 人事後要求被上訴人於上開協調會結論書面上簽名之存證信 函亦記載：「雙方達成共識如下：待工程全數完成，由本公 司（即上訴人）向中鋼請領工程價款後，再由雙方依中鋼工 令單及結案金額進行核對，如洪合明向本公司預支之工程款 超過結案金額，則洪合明需負返還溢領之預支金額，如結案 金額超過洪合明預支之金額，則由本公司支付其差額，本公 司並針對洪合明當日所提出之工作明細進行核對，以利後續 清結雙方工程價金之支付事宜，並依前述內容做成協調會結 論」等語（原審卷第49頁）。毫無隻字片語提及被上訴人曾 以週轉金或代付款為由，向上訴人借貸而積欠借款之情，反 而自陳被上訴人是向上訴人「預支」工程款，與被上訴人向 中鋼公司提出之陳情書記載「本人向百州請領工程預支款項 …」（本院重上字卷一第9 頁）用語相符。是被上訴人辯稱 系爭筆記所載「借」、「先借」之款項均屬工程款或預先支 領之工程款等語，並非無據。
②系爭筆記記載：「12/9先借13萬元整、12/23 先借27萬元整



、共已借40萬元整；元/5結W000-000000 …共0000000 扣%1 53381 餘0000000 …扣借400000餘621511扣12月勞保28608 扣多付稅11246 …尚餘580111未領…12/7領8 萬元整101436 扣領80000 餘21436 （未領）」（本院重上更㈠字卷二第34 頁）。上開所謂「共0000000 扣%153381 餘0000000 」，扣 款比例為百分之13（計算式：1533810000000 ＝0.13）， 恰與被上訴人就兩造間之工程款爭議而向中鋼公司提出之陳 情書記載「本人自92年1 月～93 年10月，承接百州公司所承 包中鋼相關工程，由百州每月結算『抽成13%～14% 』等。付 款方式由百州張麗華登錄在一本簿冊記載工程款明細，每月 與本人合對工程款無誤後付款」（本院重上字卷一第9 頁） 相吻合。佐以系爭筆記於被上訴人簽名之借款金額旁多處附 記「發票未開」、「發票已開」等字樣，與一般承攬工程款 由承攬人開立發票之常情相符，足徵系爭筆記所載應為兩造 間工程款結算之內容，並非單純借貸。
③被上訴人固於91年12月7 日向上訴人領受如附表一編號1 所 示8 萬元款項。然計入該筆8 萬元款項後，兩造於92年1 月 5 日結算時，被上訴人尚「餘21436 （未領）」，系爭筆記 記載甚明（本院重上更㈠字卷二第34頁）。而依前項記載之 計算過程而觀，上訴人顯然係自工程款中扣除被上訴人已先 領取之款項及相關佣金、稅金後，將剩餘款撥付予被上訴人 ，該8 萬元顯為被上訴人應領受工程款之一部，與借貸無關 ，否則上訴人自無記載扣領8 萬元後，被上訴人尚餘21,436 元未領之理。又如附表一編號2 、3 所示款項，經上訴人於 92年1 月5 日結算被上訴人得領取之工程款後予以扣除，此 觀前項記載即明，上開款項縱屬借貸，亦已結清。是上訴人 主張對被上訴人有上開3 筆借貸債權云云，顯屬無稽。 ④又系爭筆記記載「元/30 應付0000000 稅金60163 、元/30 先借19萬元整加稅60163 共250163、元/30 實領250,163 元 整」（本院重上更㈠字卷二第35頁），故附表一編號4 所謂 之250,163 元借款，乃係19萬元加上稅金60,163元所得出之 金額。對照財政部高雄國稅局鳳山分局檢送被上訴人之營業 稅銷項憑證明細資料（下稱銷項資料），被上訴人於92年1 月份有開立銷售金額19萬元之發票予上訴人（同上卷第85-8 7 頁，發票號碼：RU00000000），則所謂之250,163 元其中 60,163元為稅金，19萬元則為開立發票之銷售金額，顯與借 貸無關，上訴人主張被上訴人有借貸附表一編號4 款項云云 ，要屬無據。又被上訴人所支領附表一編號5 、6 之款項， 業經上訴人於92年4 月5 日結算工程款後予以扣除，被上訴 人斯時並尚餘281,835 元可得請領，系爭筆記亦記載甚明（



同上卷第36頁），該款縱屬借貸，亦已結算清償，上訴人自 無附表一編號5 、6 之借貸債權可言。
⑤上訴人指被上訴人於記載「4/8 先領620000」處簽名，足見 有借貸附表一編號7 之事實云云。然「4/8 先領620000、4/ 8 開發票620000稅31000 、4/5 報支281835借620000扣報支 281835共借338165」，有系爭筆記可憑（同上卷第37頁）。 被上訴人於4 月8 日向上訴人領取62萬元竟需開立百分之5 之稅金發票（計算式：31000 620000＝0.05），且其事實 上亦確有開立銷售金額62萬元之發票予被上訴人，有銷項資 料附卷可參（同上卷第86-87 頁，發票號碼SU00000000）。 足證該62萬元應屬預付之工程款，否則豈有開立發票之理。 況依系爭筆記之結算紀錄所載，上開預支之工程款其中281, 835 元原屬被上訴人應領而尚未請領之款項，並非借貸。是 上訴人指稱被上訴人有積欠附表一編號7 之借款債務云云， 並無可採。
⑥被上訴人向上訴人領取如附表一編號8 至12所示款項，業經 上訴人於5 月5 日、6 月5 日、7 月5 日分別以被上訴人可 得領取之工程款予以扣抵結算後，尚餘47,741元之預支款（ 同上卷第37-39 頁）。系爭筆記並接續記載「尚欠公司4774 1 、7/ 7先借90萬元整、共已借947741萬元整『已開』」（ 同上卷第39頁），被上訴人亦開立與附表一編號9-11金額相 同之發票予上訴人，有銷項資料在卷可佐（同上卷第86-87 頁，發票號碼：SU00000000、TU00000000、TU00000000、TU 00000000）。則以上開款項結算後之餘款與7 月7 日領受之 90萬元均有開立發票，足見上開款項均屬工程款，而與借貸 無關。又就附表一編號13之款項，被上訴人亦於92年9 月開 立同額發票予上訴人（同上卷第87頁背面至第88頁背面，發 票號碼：VU00000000），足見此亦屬工程款，並非借貸。況 上訴人於系爭筆記記載「10/14 匯0000000 （中鋁、燁隆（ 稅？）『結清』、10/30 匯款華揚0000000 、匯597014林灑 容共借0000000 、稅133560未付11/5付」、「11/5匯款5850 00（華揚）支票11/5到期給機潤150000、11/5共計735000加 上期借款共已借0000000 …餘0000000 、借0000000 、尚欠 公司681001」（同上卷第42頁），依其記載之結算過程而觀 ，被上訴人於10月14日前支領之款項顯然已經結清，上訴人 乃自10月30日後之款項重新計算。則上訴人就其於10月14日 前交付予被上訴人之款項，既已結清，其事後復自系爭筆記 中片面擷取部分記載而主張被上訴人積欠如附表一編號1 至 13之借款云云，顯屬無稽。
⑦被上訴人固陸續向上訴人領取如附表一編號14-18 所示款項



，此部分雖無法直接對應銷售資料所記載之銷售金額，惟迄 至93年1 月5 日結算時，被上訴人總計僅「尚欠1,689,780 元」，有系爭筆記可佐（同上卷第42-44 頁）。又上訴人於 上開金額後方註記「元/19 付、2/3 已開、稅84489 」等語 （同上卷第44頁），佐以被上訴人有就同筆款項拆開分別開 立發票之情況，並上訴人記載「已開」、「未開」都是針對 發票而言，上開款項顯亦均屬工程款或預支之工程款無疑。 且上開款項至93年1 月5 日結算時，總計僅尚欠1,689,780 元，上訴人竟無視系爭筆記之記載，猶指控被上訴人積欠如 附表一編號14-18 所示合計高達414 餘萬元之借款債務，要 屬無據。
⑧又「5/5 報支0000000 扣%235583 餘0000000 …共借785708 9 扣報支0000000 尚欠公司0000000 」（同上卷第47頁）， 而依系爭筆記紀錄模式，上訴人係累計被上訴人之前所支領 之款項，扣除其應給付給被上訴人之款項後，剩餘之金額始 為被上訴人溢領之款項，則截至5 月5 日結算日止，被上訴 人總計溢領之款項總額為6,813,664 元，此金額為當時被上 訴人「尚欠」上訴人之總金額。上訴人擷取片面之紀錄，主 張被上訴人除「借貸」附表一編號1 至18之款項外，另於93 年5 月5 日借貸6,813,664 元款項云云，與自行提出之證據 資料相左，並有刻意誤導之嫌，所述自無可採信。又「9/20 借320000共已借0000000 、未開發票」，系爭筆記亦載述甚 明（同上卷第49頁），如附表一編號20及此前之款項均屬借 貸，何有開立發票之問題。且被上訴人在93年9 月亦有開立 銷售金額32萬元之發票予上訴人（同上卷第90頁背面- 第91 頁背面，發票號碼：BU00000000），顯見該32萬元係屬工程 款。上訴人所謂借貸乙說，毫無憑據。
⑨「前面欠公司0000000 加新案共欠公司0000000 加9/00-000 000 （發票未開）共已欠0000000 欠公司（洪合明9/22）… 10/5報支0000000 扣%387687 餘0000000 …尚欠公司811224 2 」，系爭筆記載述甚明（上訴人提出之外放證物原證6 第 47頁）。而兩造係於每月5 日進行結算，此經上訴人陳明在 卷，並有系爭筆記記載之結算過程可佐。被上訴人雖未於上 開10月5 日「結算尚欠公司0000000 」處簽名確認。然以被 上訴人於聲請系爭支付命令時提出之工程未付款統計總表記 載「總計17,534,271+ 工程追加部分1,200,000 共18,734,2 71、18,734,271- 百州預支8,112,242 ＝10,622,029（百州 未付款）」（系爭支付命令案卷第13頁），所列具之預支款 與10月5 日結算金額相同，足認系爭筆記記載10月5 日之結 算金額8,112,242 元應即為兩造當時結算後確認被上訴人溢



領之預支工程款額度，否則被上訴人應無從得知上訴人於系 爭筆記上所記載之結算金額，並可據以計算扣抵。而被上訴 人於聲請系爭支付命令時已先行扣除溢領之8,112,242 元工 程款，上訴人當時就被上訴人依此計算方式所請求之工程餘 款亦未提出異議，自無再重複扣抵該筆款項之理。況該款屬 工程款之預支，亦非兩造本於借貸合意所為之借貸。至上訴 人雖尚於系爭筆記上記載「11/5借現金300000共欠8412242 （尚欠公司）、10/30 代付佑鐵0000000 」（外放證物原證 6 第47頁），然被上訴人否認有此二筆借貸債務，上訴人就 此亦無法舉證以實其說。上訴人並明確表示主張抵銷之借款 金額乃以附表一所示借貸款項為準（本院卷第176 頁），即 不包括上開11月5 日、10月30日之款項，本院自無庸就此再 加以審酌。
⑩從而，系爭筆記記載被上訴人所支領之款項並非借貸，而為 上訴人支付之工程款或被上訴人預支之工程款，且被上訴人 於聲請系爭支付命令時，已先行扣除溢領之預支工程款，而 已結清款項。是上訴人主張對被上訴人有如附表一所示之借 貸債權，得與被上訴人請求之工程款抵銷云云，洵屬無據。 ⑵攜出而未攜回附表二所示物料之損害部分：
上訴人不爭執如附表二編號10、14、16、18、20、23、24、 27、34、37、38、39、40所示物料，業經被上訴人攜回中鋼 公司工地（本院卷第49頁），主張其餘未攜回部分之受損金 額為13,948,620元（本院卷第177 頁），以此金額主張抵銷 云云。被上訴人固不否認有攜出如附表二所示原料出場加工 ，然辯稱加工後均已攜回中鋼公司，否則無從完成各該工項 等語。查：
①92～93 年間之工令歸檔文件係採用紙本存檔方式保存，其中 部分工令已無攜入單紙本文件，因此無法提供該部分工令之 物料攜入資訊，僅能提供查有攜入單之工令彙總表；又攜入 單物料可能包含廠商之物料及本公司供料予廠商加工後攜入 之成品，故攜入單非可必然明確顯示其對應何筆攜出單，蓋 因廠商攜入物料時會有分批攜入或多種物料一併攜入甚且亦 有可能一併攜入其他工令物料進場等情事，有中鋼公司104 年5 月21日（104 ）中鋼W6字000000-0000 號函可稽（本院 重上更㈠字卷二第176 頁）。佐以附表二編號10，攜出之鋼 板物料為6,120 公斤，對應該工令編號之攜入單記載攜回之 型鋼6,320 公斤、不鏽鋼鋼板2,420 公斤、鋼料5,660 公斤 ；附表二編號14，攜出之不鏽鋼板物料為1,900 公斤，對應 該工令編號攜入之不鏽鋼天溝及不鏽鋼支架板為520 公斤、 鋼購料5,797 公斤、鋼料6,250 公斤，其餘亦多有攜入之物



料重量反較攜出物料為高之情況，有中鋼公司上開函文所檢 附之彙總表可參（同上卷第177-180 頁）。是自難僅憑工令 攜入單彙總表所示工令編號相同之攜出、攜入單，其品名、 重量不符，即遽認被上訴人並未攜回所攜出之物料。 ②中鋼公司之物品攜出廠外加工時，廠商需出具不可撤銷保證 書以作為等值之押金保證；92至93年間，上訴人並無因未攜 回中鋼公司所有物品而遭沒收保證金或停權之情形，有中鋼 公司100 年10月27日（100 ）中鋼W6字000000-0000 號函可 稽（本院重上字卷四第41頁）。又依上訴人提出之中鋼公司 工程估驗單、營繕工程結算驗收證明書、修護工令單所示（ 本院重上更㈠字卷一第137-193 頁），上訴人向中鋼公司所 承包之工程，工程期限多在90日以下。而上訴人主張被上訴 人未攜回如附表二所示物料（除已繳回部分外），其攜出時 間為92年1 月17日至93年1 月30日，以中鋼公司發包工程工 期多不超逾90日，且廠商於承包後，中鋼公司始會依工令編 號核發物料，此期間上訴人並無因未攜回物料而遭中鋼公司 沒收保證金情事；且上訴人亦坦承其於93、94年間之績效， 並未因被上訴人之原因而有施工延滯情況，遭中鋼公司扣分 （本院卷第197 頁背面）。則被上訴人辯稱已將攜出之物料 攜回完成工程等語，尚非無據。
③又證人即上訴人原派駐於中鋼公司之副總經理張○蓁（原名 張○靜）證稱：上訴人係依照中鋼公司給的期限，及施工進 度予以施工。向中鋼公司請款，則是依據實際施工進度報支 ，被上訴人交付進度照片及中鋼公司規定報支的資料給上訴 人，上訴人核對後再向中鋼公司請款，中鋼公司撥款後，再 給上訴人；所謂向中鋼公司報支的資料，一部分是中鋼公司 提供的材料，向他們領料的部分，另一部分是中鋼公司無法 提供材料、自己購料的部分，除此外，還有施工前後照片， 包含入廠單、磅單、照片及檢驗單等語（本院卷第191 頁） 。則被上訴人於各期工程完工後，需提出施工前後照片及入 廠單、磅單、照片、檢驗單等資料予上訴人，經上訴人向中 鋼公司請款核付後，上訴人再與被上訴人固定於每月5 日結 算工程款。則於兩造結算前，被上訴人就各工項勢必提出入 廠單、磅單等相關資料供上訴人向中鋼公司提出請款，倘被 上訴人自92年1 月起至93年1 月底多次領料攜出而未運回， 入廠單及磅單等資料應即可查見重量不符之情形，以上訴人 主張之差額高達上千萬元（此尚不包括上訴人主張附表三攜 出而未攜回物料損害高達2 、3 千萬元部分），攜出與攜入 物品之重量、數量應有極大差異，何以迄至93年10月5 日兩 造最後結算日前，歷經8 、9 次之結算均未能發現？甚於被



上訴人退場後，兩造於93年12月間協商時，上訴人猶未發現 被上訴人攜出附表二之物料（除已攜回部分外）而未攜回之 情況（上訴人主張此與附表三所示未攜回物料部分並無重複 ，如若屬實，則於93年12月協商時，顯即未提及有關附表二 之問題）。上訴人上開主張誠有違經驗法則，難以遽採。 ④上訴人固主張其因被上訴人未攜回物料，自行付費補料趕工 ，乃未遭中鋼公司扣分或沒收保證金，並提出分類帳、統一 發票、支票、匯款執據等件（本院卷第208-214 頁），為其 所謂自行購料之證據。然：
上開分類帳為上訴人自行製作，被上訴人並否認其真正，上 訴人亦未提出可供查對之傳票資料為憑。且依上訴人於該分 類帳上勾選所謂因被上訴人未攜回物料而採購之商品，甚有 不鏽鋼門、烤漆鍍鋅鋼板門、烤漆捲門料、不鏽鋼蛇腹型刮 刀刺網、4M大門等非被上訴人承做工程範圍所需用之材料。 而上訴人本身亦有承作中鋼公司部分工程，此經證人張○蓁 述明在卷（本院卷第191 頁）。被上訴人退場後，上訴人亦 仍繼續承攬中鋼工程。則上開分類帳所記載之品項究係上訴 人為自身承攬工程所需而為之採購支出？或係為彌補被上訴 人攜出而未攜回所採購之物料？由該分類帳之記載並無法查 知，自無從憑為上訴人主張其有補購被上訴人所攜出物料之 有利事證。
上訴人另提出訴外人蔡○月開立之請款單及其匯款資料（本 院卷第214 頁），主張其為修補被上訴人未完成工程而另行 購料支付蔡○月款項云云。惟蔡○月於100 年12月12日業具 狀陳明其擔任負責人之機潤機械工程有限公司（下稱機潤公 司）係屬上訴人之下包商，承接雜項工作與被上訴人並無關 連等語（本院重上字卷四第103 頁）。又證人張○蓁證稱： 被上訴人中途停工後，機潤的蔡大姐（蔡○月）有打電話至 公司表示上訴人的材料已經加工完畢，請其領回等語（本院 重上字卷三第59頁）；且上訴人先前提出機潤公司之請款單 並載有「百州公司龔董收」字樣（本院重上字卷四第85頁） 。是機潤公司顯係承接上訴人工作之下包商，機潤公司始會 於請款單上記載上訴人名義，且於被上訴人退場後，逕自聯 絡上訴人取回加工物品。至機潤公司提出之計算單及請款單 上雖亦記載「洪老弟」、「洪合明先生收」（本院卷第214 頁、本院重上字卷四第81-83 、86頁），然以被上訴人當時 承接上訴人在中鋼公司之大部分工程，並直接攜出中鋼公司 發給之原料至外面廠商加工後再攜回施工，機潤公司顯僅係 將計算單、請款單交給直接接觸之被上訴人，由之代轉上訴 人請款而已，難認該加工費用應由被上訴人負擔。是上訴人



上訴人支付蔡○月（機潤公司）之款項係其原應自行負擔者 ，與被上訴人無關。上訴人主張係為被上訴人補料支出云云 ，尚嫌無據。
至上訴人另提出93年10月份之發票2 張及其於同年12月底簽 發予進發鋼鐵有限公司兌付之支票（本院卷第213 頁及其背 面），指稱此為其補購材料之憑據云云。然上訴人本身亦有 承作中鋼公司部分工程，被上訴人退場後，上訴人亦仍繼續 承攬中鋼工程，業如前述。上開發票記載之銷售品項及票款 是否因購買被上訴人所攜出之物料而為之支出，或係上訴人 為自己施工所需而為之採購支出，並無從由該發票及支票查 知，自難以之為有利於上訴人之認定。
⑤從而，以被上訴人攜出物料之時間對應工程之完工期限，此 期間並無施工延滯情況，亦無未攜回物品而遭沒收保證金或 停權之情形；上訴人先前多次結算工程款亦未發現有所謂之 未攜回物料情況；且上訴人主張補購高達上千萬元之物料， 卻無法提出客觀可信之證據以供查證。則上訴人主張被上訴 人未攜回附表二（除已繳回部分外）所示物料，致其另行付 費補料受有損害，其對被上訴人有13,948,620元之損害賠償 債權云云，要無可採。
⑶未修復如附表三所示缺失之損害部分：
上訴人主張被上訴人於系爭確認單（原審卷第45-47 頁）上 簽名同意於94年1 月16日完成如附表三各工令所示缺失，但 逾期未完成，致其為履約另行支出44,096,456元，受有損害 云云。被上訴人固不否認有於系爭確認單上簽名並註記「預 定完成日期94.01.16」字樣，惟否認有上訴人所指如附表三 所示之缺失。查：
①被上訴人雖不否認未於94年1 月16日前進場，然上訴人主張 被上訴人需負債務不履行之損害賠償責任，需先證明債之關 係存在，且其因被上訴人不履行債務（給付不能、給付遲延 或不完全給付) 而受有損害，始得請求被上訴人負債務不履 行責任。而證人張○蓁固證稱當時係逐案與被上訴人核對後 ，書寫系爭確認單等語（本院卷第195 頁背面）。然系爭確 認單僅簡略記載工令號碼及問題，部分記載後方尚加註「待 查原因」、「？」等字樣，並未明確記載缺失內容、瑕疵數 量；佐以證人即原中鋼公司營繕課課長朱○三證稱：伊等要 求百州要督導他（指被上訴人）要在工程期限內完成，這是 工程期限的督導，不是講財務糾紛的事情，因為伊單位是負 責所有工程的工作安全及品質、工期；如果伊記得不錯的話 ，洪合明（在系爭確認單上）簽的名字應該是這個方式等語 （本院重上字卷四第11頁）；且被上訴人並一再抗辯事後因



上訴人未為之辦理工作許可證，致其無法進入工地確認缺失 等語。則被上訴人簽名之行為顯僅配合業主要求之工進督導 ，同意於94年1 月16日前與上訴人確認系爭確認單上記載工 項之問題而已，尚難認即有以此承認系爭確認單所載全部缺 失之意。況證人張○蓁證稱並未參與後續協調及核對工作明 細、金額過程，亦不清楚工程缺失款項如何結算找補等語（ 本院重上字卷三第64、65頁）。自難單憑被上訴人曾於系爭 確認單上簽名，即認上訴人主張附表三之缺失內容及損害金 額為真。
②就附表三編號1 所示工項，系爭確認單係記載「缺資料」（ 原審卷第46頁），而依證人張○蓁所述，所謂資料應係指需 向中鋼公司報支之入廠單、磅單、照片等件（本院卷第191 頁），則如被上訴人未施作，何有需向中鋼公司報支資料而 有「缺資料」可言？是上訴人所指與所憑證物之記載已有矛 盾。且以上訴人就此提出之證物資料即證物7 （本院重上更 ㈠字卷第218-220 頁）所示，本件工程中鋼公司實付之結算 金額僅409,564 元，上訴人竟請求912,710 元之賠償，而就 此實際上應已施作，僅係欠缺報支資料之工程，何以上訴人 仍須重新施作而支出較結算金額高達3 倍以上（本院重上更 ㈠字卷第206 頁，上訴人主張為此支出工料費1,322,274 元