臺灣高等法院高雄分院民事判決 105年度重上更㈢字第27號
上 訴 人 胡延德
訴訟代理人 黃敏哲律師
被上訴人 胡延政
訴訟代理人 蔡鴻杰律師
李亭萱律師
上列當事人間因清償債務事件，上訴人對於民國98年8 月31日臺
灣高雄地方法院97年度重訴字第62號第一審判決提起上訴，經最
高法院第3 次發回更審，本院於106 年6 月21日辯論終結，判決
如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，及就該部分之假執行聲請，並訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。被上訴人應再給付上訴人新台幣壹佰伍拾肆萬零柒佰貳拾壹元，及自民國九十八年十月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之九十五，餘由上訴人負擔。本判決第二項所命給付，於上訴人以新台幣伍拾萬元為被上訴人供擔保後，得假執行；但被上訴人得以新台幣壹佰伍拾肆萬零柒佰貳拾壹元為上訴人供擔保後，免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件上訴人於原審係主張其借款予被上訴人或代墊繳納相關 款項，依借款之法律關係請求返還。嗣於上訴本院後，就相 同之原因事實，再追加另依無因管理、不當得利及債權讓與 之法律關係而請求擇一為勝訴判決，因其並未變更請求之原 因事實，故可認請求之基礎事實同一，則依民事訴訟法第44 6 條第1 項但書準用同法第255 條第1 項第2 款之規定，上 訴人於本院所為上開追加，自不需經被上訴人同意，而屬合 法。
二、按當事人不得於第二審程序提出新攻擊或防禦方法。但不許 其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447 條第1 項 第6 款定有明文。又主張抵銷之請求，雖非訴訟標的，惟經 法院於判決理由中判斷其主張抵銷之請求成立或不成立，而 成為終局裁判者，以主張抵銷之額為限，依民事訴訟法第40 0 條第2 項規定，仍有既判力，以求訴訟經濟，避免當事人 間再次訟爭，俾達到一次徹底解決紛爭之目的。就此而言， 訴訟中倘當事人為抵銷請求之主張時，法院應將該項主張與
訴訟標的同列為兩造之爭點，使當事人有充分攻擊防禦之機 會，以集中於此為適當完全之辯論，且法院並應於判決理由 中就當事人主張抵銷之請求成立與否，明確加以審認及說明 ，以確定判決既判力客觀之範圍，並平衡保護當事人間程序 利益與實體利益。
三、本件發回更審後，原第二審訴訟程序即應更新進行，被上訴 人胡延政於本院更一審行準備程序時，即已為抵銷之抗辯， 並經本院在更一審程序中為審酌判斷，則胡延政在嗣後更審 程序中再為主張抵銷抗辯，應不妨礙上訴人之防禦。又該部 分之抵銷內容，係以胡延政對上訴人有買賣價金債權及租金 債權為內涵，性質上與上訴人之本件請求均為金錢給付，而 具有可供抵銷之屬性，雖為胡延政在第二審程序始提出之新 防禦方法，但如不准其提出，則其勢必另行起訴以為解決， 徒增兩造勞力、時間及費用之支出，應可認有顯失公平情事 。則為求訴訟經濟及避免當事人間之再次訟爭，並達到一次 徹底解決紛爭之目的，本院認可准許胡延政為該抵銷抗辯， 均先說明。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：被上訴人為上訴人之二哥，因經濟拮据， 自民國88年12月間起至94年10月間止，陸續向上訴人借貸， 由上訴人墊付如附表一、二、三、四（編號1 、2 ）、五、 六（編號1 、2 、3 、5 、8 、21、27、34）所示款項，共 計新台幣（下同）1,607,497 元（下稱系爭款項），並約定 俟分得父母遺產時清償。詎約定清償期屆至後，經催告被上 訴人清償，均未獲置理。又若兩造間就上開款項無借款關係 存在，則上訴人得依無因管理、不當得利之規定為請求；另 就附表六編號1 、2 、3 、5 、8 、21、27、34所示以「轉 帳」名義之給付，係由訴外人源舫股份有限公司（下稱源舫 公司）給付予被上訴人，上訴人亦已受讓源舫公司對被上訴 人之借款或不當得利債權而得為請求等語。求為判決：命被 上訴人應給付1,607,497 元，及自98年10月16日起算之法定 遲延利息，且願供擔保為假執行之判決（其餘未繫屬本院部 分則不贅述）。
二、被上訴人則以：兩造間就系爭款項並無借貸關係存在。附表 一所示款項係由被上訴人所匯出，並非上訴人之借款或代墊 。附表二所示款項，係被上訴人任職源舫公司之公務轉帳支 出，與上訴人無關；縱認係上訴人代墊，亦屬好意施惠所為 ，被上訴人不需返還。附表三、五所示款項，係被上訴人自 行繳納；縱認上訴人有代為繳納附表三之地價稅，亦已從青 年二路之售屋款中扣除。附表四編號1 所示款項，應由遺產
支付，上訴人縱有支付，亦係清償自己債務，即令係上訴人 所代墊，亦與附表四編號2 所示款項相同，均屬好意施惠， 被上訴人不必返還。附表六編號1 、2 、3 、5 、8 、21、 27、3 4 所示款項，係源舫公司給付被上訴人之薪資或股東 所得，非向上訴人借貸，均無返還義務。另上訴人就被上訴 人所應分得之高雄市青年二路房屋出售價款1,683,794 元、 青年二路房屋自91年4 月至94年1 月之租金253,000 元，以 及五福三路房屋自91年4 月至同年8 月、自92年9 月至 105 年1 月之租金共計1,147,500 元，均尚未支付予被上訴人， 被上訴人亦得主張抵銷，經抵銷後，即無再為給付義務等語 ，資為抗辯。
三、原審經審理後，駁回上訴人請求被上訴人給付2,823,132 元 及其法定遲延利息部分（含系爭款項）之請求。上訴人提起 上訴，經本院前審將原判決廢棄，並改命被上訴人如數給付 。被上訴人提起上訴，經最高法院第1 次廢棄發回，本院更 ㈠審審理後，命被上訴人給付1,189,338 元本息，並駁回上 訴人之其餘上訴。兩造就敗訴部分均提起上訴，經最高法院 第2 次廢棄發回。本院更㈡審審理後，認上訴人請求被上訴 人給付系爭款項有理由，命被上訴人給付1,607,497 元本息 ，並駁回上訴人之其餘上訴。被上訴人就敗訴部分提起上訴 ，經最高法院第3 次廢棄發回。上訴人於本院聲明：㈠原判 決駁回上訴人後開請求部分廢棄。㈡被上訴人應再給付上訴 人1,607,497 元，及自98年10月16日起至清償日止，按週年 利率5 ％計算之利息。㈢第一、二審及發回前第三審訴訟費 用由被上訴人負擔。㈣願供擔保請准宣告假執行。被上訴人 則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第一、二審及發回前第三審訴 訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，願供擔保免為假執 行。（上訴人於原審請求被上訴人給付2,823,132 元及其法 定遲延利息部分，其中經本院更審前判決上訴人敗訴之1,21 5,635 元及其法定遲延利息部分，未經上訴人上訴而確定， 不在本件審理範圍）。
四、兩造爭執及不爭執事項：
（一）兩造不爭執部分：
1、被上訴人為上訴人之二哥。
2、兩造出售青年二路房屋所得價金，經扣除土地增值稅等費 用後，被上訴人可得價金為1,683,794 元。 3、被上訴人有收受附表六編號1 、2 、3 、5 、8 、21、27 、34所示由源舫公司所匯入之款項。
（二）本件爭點：
1、上訴人請求被上訴人返還系爭款項1,607,497 元，是否有
據？
2、被上訴人所為抵銷抗辯，是否可採（含可抵銷之金額為若 干）？
五、本院之判斷：
（一）上訴人請求被上訴人返還系爭款項1,607,497 元，是否有 據部分：
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，為民事訴訟法第277 條前段所明定。又民事訴訟法係由 原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能 舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事 實，即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原 告之請求，有最高法院17年上字第917 號判例意旨可供參 酌。另原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對 其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其 反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則 ，亦經高法院18年上字第2855號判例意旨闡釋明確。再者 ，應證之事實雖無直接證據足資證明，但可應用經驗法則 ，依已明瞭之間接事實，推定其真偽。是以證明應證事實 之證據資料，並不以可直接單獨證明之直接證據為限，凡 先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理證明應 證事實，而該間接事實與應證事實之間，依經驗法則及論 理法則已足推認其有因果關係存在者，自非以直接證明應 證事實為必要。
2.又依民法第474 條第1 項規定，稱消費借貸者，謂當事人 一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方 以種類、品質、數量相同之物返還之契約。可見當事人主 張有金錢借貸關係存在時，須就其發生所須具備之特別要 件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任。 而所謂「交付」，原不以現實交付或直接由貸與人交付借 用人本人為限，倘貸與人已依約定方式交付或指示他人代 為交付，或將之交付借用人所授權收受之人，自仍發生與 現實交付同等之效力。另當事人間之約定欠缺法律行為上 之效果意思，而係基於人際交往之情誼或本於善意為基礎 者（即所謂好意施惠關係），因當事人間欠缺意思表示之 效果意思，即不得認為成立法律上之契約關係。而「法律 上契約關係」與「好意施惠關係」之判斷區別基準，除依 該行為係屬有償或無償之性質外，並應斟酌當事人為該特 定行為時之原因事實、經濟目的、社會客觀通念及誠信原 則為全盤觀察及衡量。
3.本件上訴人主張如附表一、二、三、四（編號1 、2 ）、
五、六（編號1 、2 、3 、5 、8 、21、27、34）所示系 爭款項，均為其借貸予被上訴人之款項，或係被上訴人因 上訴人之無因管理所應償還之款項，或係被上訴人因不當 得利所受利益，或係上訴人受讓自源舫公司對被上訴人之 借款或不當得利債權，其均得請求被上訴人返還等語。被 上訴人則否認兩造間有借款、無因管理、不當得利等情事 存在，並抗辯稱係或其自行支付、繳納或已清償，或係上 訴人基於好意施惠所為墊付，或係任職源舫公司擔任副總 經理之薪資或股東所得，自無返還義務等語。經查： ⑴就附表一部分：
①上訴人主張此項費用係因被上訴人為支付其與母親胡鄭水 治共有之新加坡房屋之修繕費、管理費、房屋稅及律師費 共計484,473 元，而向其借款後要求匯款等情，業據證人 即上訴人之姊夫、被上訴人之妹婿、兼源舫公司總經理之 沈中臺證稱：被上訴人夫婦因沒有工作，很窮，從87年開 始常常跟伊太太胡雯涓及上訴人借錢；新加坡之房屋，從 伊岳父開始就是伊在處理，但修繕款項是上訴人請源舫公 司會計滕培琦去付的；附表一所示之律師費，係因有一房 客不願意搬離，說手上握有一份伊岳父所寫之證據，他可 以繼續使用，所以透過律師寫存證信函給該房客所支付之 費用；因公司對外支出要經由伊蓋章，所以伊清楚，這些 匯款不論是來自源舫公司或是上訴人個人的款項，都是被 上訴人叫上訴人代墊的，因為伊大部分時間在辦公室，伊 有聽到被上訴人向上訴人要求借款或轉帳或代墊，被上訴 人有說等共有之不動產賣掉時，就可將借款一次清償等語 （見原審卷一第226 頁，上字卷第185 頁至第186 頁、第 191 頁至第192 頁）；核與證人即源舫公司之會計滕培琦 證稱：上開銀行匯款單所示之匯款都是伊匯的，因為被上 訴人要求上訴人先代墊這些款項，上訴人遂交代伊去處理 等語相符（見原審卷一第226 頁、上字卷第193 頁）。 ②又上訴人提出被上訴人不爭執真正之匯款單為證（見原審 卷一第9 頁至第17頁），上訴人既持有單據原本，衡諸常 情，其主張匯款金額均係由其支付，應屬合理。又該新加 坡房屋係被上訴人與其母胡鄭水治所共有，上訴人並非該 房屋之共有人，為被上訴人所不爭執（見原審卷一第 208 頁），則上訴人衡情自無就非屬其所有之房屋支付相關稅 款及管理修繕等費用之必要；況沈中臺、滕培琦或為兩造 之親戚，或為源舫公司之員工，並均實際親身經歷上開匯 款處理事宜，且其等所為證述內容互核一致，應可採為認 定之依據。是以，被上訴人與母親共有之新加坡房屋需支
付附表一所示相關費用，被上訴人因無資力支付，遂要求 上訴人代為支付，並承諾事後返還款項，上訴人乃依約定 方式交付或指示他人代為交付款項，揆諸前揭說明，應認 上訴人所稱此部分款項係被上訴人所借貸，自可採信。被 上訴人雖抗辯稱：新加坡房屋由被上訴人與母親生前依新 加坡法律聯名登記，上訴人負責掌管母親財產，故上開匯 款應係源於母親財產，且縱認上訴人主張有理由，亦應由 被上訴人與母親共同負擔等語。然被上訴人就上開匯款之 資金係源於母親之財產乙節，並未舉證以實其說；又新加 坡房屋雖為被上訴人與母親共有，然與借貸契約之當事人 為何人無涉，兩造之母親既非借貸契約之當事人，自無負 擔返還借款之義務。被上訴人上開所辯，核屬無據。 ③至被上訴人另抗辯稱：該款項係其所匯出，且上訴人亦未 能證明匯款用途等語。查上開匯款單所載匯款名義人雖均 為被上訴人，然證人即負責匯款之滕培琦證稱：匯款單上 之匯款人之所以均是被上訴人，係因新加坡房屋之管理通 知單所載名義人就是被上訴人，因此匯款到新加坡一定要 用被上訴人的名義匯款，對方才會知道是被上訴人所繳納 ，所以用被上訴人名義匯款等語明確（見上字卷第193 頁 ）。因該新加坡房屋為被上訴人所有，若以他人名義匯款 即無從確認款項來源，故以被上訴人名義匯出，尚與經驗 法則相符，如此自難以匯款人名義即逕推認係由被上訴人 所匯出，況其未能提出該匯出款項之來源證明，則其所述 ，即不足採。另匯款用途部分，亦經滕培琦證述甚詳，已 如前述，故被上訴人所為質疑，亦不足採。
④又被上訴人另辯稱：證人沈中臺於另案即原審法院105 年 度自字第6 號刑事案件中之證詞，可證明證人沈中臺於本 院之證詞不可採等語。然證人沈中臺於105 年7 月13日上 開刑事案件作證時，就公司之實際出資、大小章之保管等 證詞，雖與本院前審審理時之證詞有所出入（見該自字影 卷一第111 頁背面至第112 頁背面、原審卷一第226 頁， 上字卷第186 頁），然其於該刑事案件仍證稱：「胡延德 用他個人的名義拿公司的錢去借給他二哥（即被上訴人） 」、「胡延德跟他哥哥（即被上訴人）在做私下借貸的這 個行為當初都沒有經過我」等語（見該自字影卷一第 111 頁背面至第112 頁背面），仍未否定兩造間之資金往來為 借貸關係。復參以證人沈中臺於本院前審證述時距本件爭 執發生時點較接近，且與負責處理公司會計事務之證人滕 培琦證述之內容相符，況證人沈中臺於另案證述內容與本 件所為證詞不符部分，亦經該刑事案件認定為不可採，有
該刑事判決在卷可稽（見本院105 年度上易字第613 號卷 第13頁至第21頁）。是應以其在本院證述之內容較為可採 。是以，尚難以證人沈中臺於另案之證詞，遽為被上訴人 有利之認定。
⑤依上所述，上訴人得依借款關係請求被上訴人此部分款項 484,473 元。至其另本於無因管理、不當得利規定為請求 部分，本院即無再為審酌之必要與實益，併予說明。 ⑵就附表二部分：
①上訴人主張此部分之信用卡費用59,821元，係被上訴人向 其借款而墊付，並提出被上訴人所不爭執真正之信用卡繳 款單、自動櫃員機交易明細表及郵政劃撥為證（見原審卷 一第23頁至第34頁），而上訴人既持有繳款憑據原本，衡 諸常情，其主張繳款金額均係其支付，應屬合理；且經沈 中臺及滕培琦證稱：上開信用卡費用係因被上訴人將信用 卡帳單拿到源舫公司給上訴人，要求上訴人先代墊，上訴 人遂交代會計滕培琦以源舫公司之金融卡或現金經由ＡＴ Ｍ轉帳或郵政劃撥繳納等語明確（見上字卷第186 頁至第 1 87頁、第194 頁至第195 頁）。則依本院上開就新加坡 房屋部分之論述依據為判斷，上訴人所為係應被上訴人借 款之請求而墊付，應屬可採。
②至被上訴人雖抗辯稱：該款項均係其任職源舫公司之公務 支出，故由源舫公司轉帳支付，縱認係上訴人代墊，亦屬 好意施惠而不需返還等語。然各該款項係由被上訴人之信 用卡所消費，而由上訴人指示滕培琦由源舫公司帳戶提領 支付，因源舫公司係由上訴人擔任負責人，有權動支款項 ，故縱由源舫公司轉帳支付，仍可認與上訴人自行支付無 異；至被上訴人就屬公務支出部分，經上訴人否認後，並 未能舉證證明，自不足採。又被上訴人所稱係上訴人好意 施惠部分，經上訴人否認後，並未能就上訴人當時究係基 於何種原因事實、何種經濟目的、何種主觀意圖而願好意 施惠此部分款項，均未能為任何舉證以供本院審酌認定（ 僅陳稱當時交情尚好而不計較），則其此項陳述，即不足 採。
③依上所述，上訴人得依借款關係請求被上訴人此部分款項 59,821元。至其另本於無因管理、不當得利規定為請求部 分，本院即無再為審酌之必要與實益，併予說明。 ⑶就附表三部分：
①上訴人主張此部分之地價稅371,063 元，係被上訴人向其 借款而墊付，並提出被上訴人所不爭執真正之地價稅繳款 單為證（見原審卷一第18頁至第20頁）。上訴人既持有繳
款憑據原本，衡諸常情，其主張繳款金額均係其支付，應 屬合理。且經證人沈中臺及滕培琦均證稱：上開地價稅均 係被上訴人請上訴人先代墊，上訴人再交待滕培琦前往繳 納等語屬實（見上字卷第188 頁、第195 頁）。則依本院 上開就新加坡房屋部分之論述依據為判斷，上訴人所為係 應被上訴人借款之請求而墊付，應屬可採。
②被上訴人雖抗辯稱：此款項係其繳納，上訴人僅係偶然拿 到單據，且上訴人於另案訴訟主張售屋款已先扣除地價稅 ，故屬重複請求等語。然被上訴人就係其自己出資繳款及 上訴人因何取得上開繳款單據，均未舉證證明，已難遽信 。又本院係認上訴人因被上訴人借貸而代為繳納附表三所 示款項，則應於88年至93年間繳納當年度地價稅時，成立 消費借貸關係，已如前述。被上訴人主張於94年出售高雄 市青年二路房屋及其基地即高雄市○○區○○段000 地號 土地時，已從售屋款扣除上開地價稅等語，就其主張已從 上開售屋款中清償上開消費借貸債務之有利事實，自應負 舉證之責。又兩造雖於另案（即原審94年度訴字第1355號 請求房屋買賣價金事件），主張高雄市青年二路房屋售屋 款應扣除地價稅125,314 元等費用後予以分配（見更㈡卷 第96頁至第97頁，該案為訴外人胡延格以兩造為被告，請 求給付房屋出售價金）。而依上訴人所墊繳之地價稅單觀 之，上訴人係代被上訴人繳納高雄市○○段000、000-0、 000-0、000-00、000-00地號及○○段00、000地號土地， 合計7筆土地之88年度至第91年度、93年度之地價稅所合 計金額，然兩造於另案主張扣除125,314元地價稅之繳納 年度及明細均未明確，亦無法得悉何人取得或繳納與稅捐 機關，被上訴人就此亦未能舉證以實其說，自無從遽認上 開售屋款扣除之地價稅款包含上訴人所代被上訴人繳納之 附表三所示款項，則被上訴人上開所述，仍不足採。 ③依上所述，上訴人得依借款關係請求被上訴人此部分款項 371,063 元。至其另本於無因管理、不當得利規定為請求 部分，本院即無再為審酌之必要與實益，併予說明。 ⑷就附表四部分：
①上訴人主張附表四編號1 之遺產稅54,379元，係被上訴人 向其借款而墊付，並提出被上訴人所不爭執真正之遺產稅 繳款單為證（見原審卷一第21頁），而上訴人既持有繳款 憑據原本，衡諸常情，其主張繳款金額均係其支付，應屬 合理。且證人沈中臺及滕培琦均證稱：上開遺產稅都是被 上訴人請上訴人先代墊，上訴人再交待滕培琦前往繳納等 語屬實（見上字卷第188 頁、第195 頁至第196 頁）。則
依本院上開就新加坡房屋部分之論述依據為判斷，上訴人 所為係應被上訴人借款之請求而墊付，應屬可採。被上訴 人雖抗辯稱：此款項依法應由遺產支付，退步言之，亦屬 被繼承人債務，繼承人依連帶法則各負全部給付責任，故 上訴人縱支付全部遺產稅，仍屬清償自己債務，且縱認被 上訴人有給付義務，亦屬好意施惠關係而不必返還等語。 然依上訴人所提出之遺產稅繳款書所載：全部遺產稅308, 735 元，因債權人代位繳納36,842元，就餘額分單後，分 單人胡延政應繼分為5 分之1 ，應繳納54,379元等語（見 原審卷一第21頁），足認上訴人係請求被上訴人按其應繼 分即5 分之1 所應分擔胡鄭水治遺產稅之金額，而被上訴 人就其分得胡鄭水治之遺產時，業已先行扣除遺產稅，迄 未舉證證明，且依該遺產稅繳款書顯已將遺產稅變更為可 分之債，自無連帶負擔問題，故被上訴人上開所述，即不 足採。
②上訴人主張附表四編號2 之旅遊費用108,200 元部分，係 被上訴人向其借款而墊付，並提出被上訴人所不爭執真正 之聯強旅行社所開立之費用明細表及源舫公司所開立之支 票為證（見原審卷一第22頁），而上訴人既持有繳納憑據 原本，衡諸常情，其主張繳款金額均係其支付，應屬合理 。且經證人沈中臺及滕培琦均證稱：上開旅遊費用都是被 上訴人請上訴人先代墊，上訴人再交待滕培琦前往繳納等 語屬實（見上字卷第188 頁至第189 頁、第196 頁）。則 依本院上開就新加坡房屋部分之論述依據為判斷，上訴人 所為係應被上訴人借款之請求而墊付，應屬可採。至被上 訴人抗辯稱：上開款項均係上訴人好意施惠等語，經上訴 人否認後，並未能就上訴人當時究係基於何種原因事實、 何種經濟目的、何種主觀意圖而願好意施惠此部分款項， 均未能為任何舉證以供本院審酌認定（僅陳稱當時交情尚 好而不計較），則其此項陳述，即不足採。
③依上所述，上訴人得依借款關係請求被上訴人此部分遺產 稅54,379元及旅遊費用108,200 元，合計162,579 元。至 其另本於無因管理、不當得利規定為請求部分，本院即無 再為審酌之必要與實益，併予說明。
⑸就附表五部分：
①上訴人主張附表五編號1 至3 、7 至10部分係被上訴人為 支付其子女胡汶沁、胡郁夫之註冊費、學雜費、宿舍費， 向其借款而墊付合計122,785 元，並提出被上訴人所不爭 執之繳款單據為證（見原審卷一第53頁至第61頁，重上卷 第108 頁至第110 頁），而上訴人既持有繳款憑據原本，
衡諸常情，其主張繳款金額均係其支付，應屬合理。且證 人沈中臺及滕培琦均證稱：上開學雜費用等都是被上訴人 請上訴人先代墊，上訴人再交待滕培琦前往繳納等語屬實 （見上字卷第189 頁、第196 頁）。則依本院上開就新加 坡房屋部分之論述依據為判斷，上訴人所為係應被上訴人 借款之請求而墊付，應屬可採。至被上訴人雖陳稱此款項 係其繳納，上訴人僅係偶然拿到單據等語。然被上訴人就 上訴人因何取得上開繳款單據，並未舉證證明，自難採信 。
②又上訴人主張附表五編號4 、5 、6 部分係被上訴人為支 付其子女胡汶沁、胡郁夫之學雜費，向其借款而墊付，合 計66,776元等語。然附表五編號4 、5 、6 部分之繳款單 據為被上訴人所持有，為上訴人所不爭執（本院卷一第59 頁暨其背面、第85頁背面），而上訴人亦自承：被上訴人 持有繳款憑據原本部分，伊沒有繳納等語明確（見更㈡卷 第62頁）。復參以上訴人主張代為墊付之上開款項，均持 有繳款憑據原本，益徵上訴人未持有繳款憑據原本之附表 五編號4 、5 、6 部分，並非被上訴人向其借款而墊付無 訛。上訴人空言主張墊付繳完費後，就讓被上訴人拿回去 等語，自不足採。
③依上所述，上訴人得依借款關係請求被上訴人給付附表五 編號1 至3 、7 至10部分之款項共計122,785 元，為有理 由；至其另本於無因管理、不當得利規定為請求部分，本 院即無再為審酌之必要與實益，併予說明。至於上訴人請 求附表五編號4 、5 、6 部分之款項共計66,776元，上訴 人未能舉證證明係由其繳納，其主張依借貸、無因管理、 不當得利或債權讓與等法律關係請求，自無理由。 ⑹就附表六編號1 、2 、3 、5 、8 、21、27、34部分： ①上訴人主張此部分轉帳款項共計34萬元，實際為借款等語 。被上訴人不否認收受此部分款項（見更㈡卷第62頁）， 然抗辯稱：該款項係源舫公司所給付之薪資或股東所得等 語。經查，上開款項中以「轉帳」、「ATM 交易」名義匯 出之34萬元部分（即附表六編號1 、2 、3 、5 、8 、21 、27、34），核與附表六其餘款項係以「薪轉」名義為給 付不同，尚難遽認係屬薪資名義之支付。被上訴人雖辯稱 係源舫公司給付之股東所得云云，但各該款項之支付日期 分別為該年度之2 、9 、10、11等月份，與一般分配股東 利得之時期大都在年度結束或年初時為分配之常情，並不 相符；且匯款名目亦未載明係分配股東所得，更係以1 、 2 、5 、6 萬元之整數支付，被上訴人復未證明源舫公司
有分派股東上開金額之依據，自無從認定該等款項為源舫 公司給付之股東所得，被上訴人上開係股東所得之抗辯， 尚不足採。再參以被上訴人在上開期間確有向上訴人借款 之情事，已如上述，故就此部分34萬元款項之性質，本院 經斟酌後，認在排除「薪資」及「股東所得」之給付可能 外，上訴人所稱屬借款性質，應較符合真實情形，而可採 信。
②依上所述，上訴人得依借款關係請求被上訴人之金額為34 萬元。至其另本於不當得利或債權讓與規定為請求部分， 本院即無再為審酌之必要與實益，併予說明。
4.依上所述，上訴人得請求被上訴人返還之借款為附表一之 484,473 元、附表二之59,821元、附表三之371,063 元、 附表四之162,579 元、附表五之122,785 元及附表六之34 萬元，合計1,540,721 元。
（二）被上訴人所為抵銷抗辯，是否可採（含可抵銷之金額為若 干）部分：
1.被上訴人主張其應分配取得之青年二路房屋出售價款、青 年二路房屋租金及五福三路房屋租金部分，上訴人於收取 後，均尚未支付，故得主張抵銷等語。上訴人則陳稱其已 將青年二路房屋出售價款給付予被上訴人，且未曾收取任 何青年二路及五褔三路房屋之租金，故對被上訴人並無上 開價金或租金債務存在等語。
2.經查：
⑴青年二路房屋出售價款部分：
①按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任， 民事訴訟法第277 條前段定有明文，此即舉證責任之分配 原則。但如遇有特殊情形，仍貫徹此一原則，對於該當事 人顯失公平時，即不受此原則規定之限制，此為該條但書 「依其情形顯失公平者，不在此限」之立法意旨。是以受 訴法院於決定是否適用該條但書所定公平之要求時，應視 各該具體事件之訴訟類型特性暨待證事實之性質，斟酌當 事人間能力、財力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難 、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，透過實 體法之解釋及政策論為重要因素等法律規定之意旨，較量 所涉實體利益及程序利益之大小輕重，按待證事項與證據 之距離、舉證之難易、蓋然性之順序（依人類之生活經驗 及統計上之高低），並依誠信原則，定其舉證責任或是否 減輕其證明度，進而為事實之認定並予判決（最高法院10 6 年度台上字第33號判決意旨參照）。
②兩造對於被上訴人就青年二路房地售屋可分配價款為1,68
3,794 元之事實，並不爭執（見本院卷二第38頁背面）， 而僅爭執上訴人是否已給付完畢。上訴人就上開已給付被 上訴人所得分配受屋價款之事實，業據提出收據7 張為證 （本院卷一第184 頁至第187 頁、第189 頁至第191 頁） 。被上訴人除對於94年3 月21日收據之真正為爭執外，其 餘收據均不爭執其真正（本院卷一第218 頁背面），然被 上訴人對於94年3 月21日收據上之印文為真正並不爭執（ 本院卷一第226 頁背面），依民事訴訟法第358 條第1 項 規定，應推定為真正，被上訴人空言否認上開收據之真正 ，自不足採。則自上開收據觀之，被上訴人於94年1 月26 日親自收受2 紙面額各5 萬元之支票、於同年3 月21日親 自收受現金5 萬元、於同年3 月31日由女兒胡汶沁代收現 金15萬元、於同年4 月8 日由配偶張智純代收現金10萬元 、於同年5 月5 日由配偶張智純代收現金7 萬元、於同年 6 月2 日由配偶張智純代收現金7 萬元、於同年7 月5 日 由女兒胡汶沁代收現金7 萬元，足認被上訴人確已收受青 年二路房地可分配售屋價款至少61萬元。
③上訴人雖未能提出已給付被上訴人可分配價款全部之憑據 ，而僅能提出給付部分價款之上開收據。然上開價金之給 付為94年間之事，距被上訴人於102 年間主張抵銷已逾 8 年，迄今已逾11年，付款憑證難免遺失而無法提出；又該 房屋係出售予承租人林俊境（嗣更名為林澤昇），並已付 清價金，而被上訴人從未反應其未收到買賣價款，業經證 人即林俊境之配偶郭阿貴證述明確（見更㈠卷二第82頁至 第85頁），再參以被上訴人於林俊境付清買賣價金後，即 與上訴人共同於94年3 月21日將應分配予胡延格之價款14 0 萬元，提存於高雄地方法院提存所，有提存通知書及提 存書在卷可稽（見更㈠卷一第224 頁至第226 頁），且為 被上訴人所不爭執。則被上訴人在上開提存之前，既已知 悉其確定可分得售屋價款，又陸續向上訴人領取應分配之 售屋價款，且在94年後遲至上訴人起訴請求系爭款項時， 均未曾向上訴人請求給付售屋價款，甚至未提出未收受價 金之抵銷抗辯，而由原審命其返還100 萬元予上訴人，歷 經訴訟多年後，始在更一審程序中提出抵銷抗辯，則本院 斟酌本件付款事實迄今已逾11年，顯有舉證之困難，且被 上訴人既已知悉可分得售屋價款，又陸續向上訴人領取應 分配之售屋價款，以及被上訴人先前從未表示未收到價款 之事證等顯違常情之情事，認上訴人就其有無給付被上訴 人可分配之全部售屋價款，應適度減輕其舉證責任。是以 ，依上開事證所示，應認上訴人所為已給付完畢之主張，
已盡其舉證責任，應為可採。則被上訴人就售屋價款之債 權既不存在，其所為抵銷抗辯，自無可採。
⑵就青年二路房屋租金部分：
①被上訴人雖主張青年二路房屋自91年4 月至94年1 月間之 租金，合計759,000 元，被上訴人可分得3 分之1 即253, 000 元，而上開租金已由胡雯涓收取後交與上訴人，故應 給付予被上訴人等語。
②然查，證人即該屋承租人林俊境（即林澤昇）證稱：出租 人為兩造之母親，租金支票都是拿去她家交給兩造姐姐（ 即胡雯涓），他姐姐說交給她母親，到買房子之前都是如 此處理，兩造父母親過世之事，伊並不知情等語。證人即 林澤昇之配偶郭阿貴則證稱：房屋租金是一年開12張支票 ，交給兩造的姐姐，她們父母親住民生路，支票送到民生 路，由姐姐收；租金的部分，伊有幾次跟先生一起去，後 來都是伊先生去交的；辦喪事之後，好像就拿去給胡延德 ，但是租金的收據他們三個兄弟都有簽名，因為房子是他 們三個兄弟的等語（見更㈠卷二第69、70、83、85頁）。 可見有關租金事宜，主要係交由訴外人胡雯涓處理，而郭 阿貴對於91年以後付租金之方式有無變更之陳述，雖與林 澤昇不同，但其自陳租金主要係由林澤昇處理，其僅偶爾
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