臺灣高等法院高雄分院民事判決 105年度勞上字第36號
上 訴 人 洪秋婷
訴訟代理人 尤中瑛律師
被上訴人 大眾商業銀行股份有限公司
法定代理人 陳建平
訴訟代理人 呂承翰律師
黃家豪律師
吳小燕律師
上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於民國10
5 年9 月22日臺灣高雄地方法院104 年度勞訴字第136 號第一審
判決提起上訴，本院於106 年7 月26日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人經合法通知，無正當理由而未於言詞辯論期日到場 ，核無民事訴訟法第386 條各款所列之情形，爰按同法第38 5 條第1 項前段規定，依上訴人之聲請，由其一造辯論而為 判決。
二、上訴人起訴主張：上訴人自民國95年9 月11日起受僱於被上 訴人，任高雄債權管理處催收人員，月薪為新臺幣（下同） 31,800元（下稱系爭僱傭契約），上訴人之工作具有繼續性 ，為不定期契約人員。上訴人在職期間工作能力良好，並忠 誠履行勞務給付義務。詎被上訴人明知上訴人並無勞動基準 法（下稱勞基法）第11條第5 款規定之終止事由，竟於104 年5 月11日以書面通知將於同年月29日依前揭規定終止系爭 僱傭契約。縱認上訴人之工作表現有待改進，然被上訴人未 賦予改善機會，未讓上訴人轉任其他工作，該解僱不符最後 手段性，終止系爭僱傭契約不合法，兩造間之僱傭關係仍屬 存在。又被上訴人否認兩造間之僱傭關係而預示拒絕上訴人 提供勞務，依民法第487 條前段、民事訴訟法第246 條規定 ，上訴人無補服勞務之義務，上訴人仍得請求自104 年6 月 1 日起至復職日止之報酬，以及同期間按月提繳6 ％勞工退 休金1,908 元至上訴人勞工保險局（下稱勞保局）之勞工退 休個人專戶。爰依民事訴訟法第247 條、民法第487 條、勞 工退休金條例（下稱勞退條例）第31條第1 項之規定提起本 件訴訟。並聲明：㈠確認兩造間僱傭關係存在。㈡被上訴人 應自104 年6 月1 日起至上訴人復職日止，按月於每月15日 給付上訴人31,800元，及均自應給付翌日起至清償日止，按
週年利率5 ％計算之利息。㈢被上訴人應自104 年6 月1 日 起至上訴人復職日止，按月於再次月最末日提繳1,908 元至 上訴人勞保局之勞工退休個人專戶。㈣前揭第二項部分，願 供擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：兩造雖自95年9 月11日起成立系爭僱傭契約 ，然上訴人前自97年10月1 日起至100 年9 月30日止申請留 職停薪（下稱第一次留職停薪期間），被上訴人於100 年10 月1 日上訴人復職時，按其意願調任同部門之前端電話催繳 工作，惟上訴人屢遭投訴、年度考績績效不佳、常向主管、 同仁咆哮謾罵及個人情緒管理不良，且不願配合被上訴人所 為工作輔導。又被上訴人雖曾建議上訴人轉任他職，但均經 拒絕，被上訴人遂於104 年2 月10日召開人事評議委員會， 決議依勞基法第11條第5 款規定終止系爭僱傭契約。囿於上 訴人自104 年3 月6 日起至同年5 月29日再申請留職停薪， 被上訴人方於同年5 月11日以書面通知上訴人於同年月29日 終止系爭僱傭契約，並無違法解僱。倘認系爭僱傭契約仍存 在，上訴人自104 年6 月1 日起之月薪固係31,800元，然依 民法487 條但書規定，應按月扣減上訴人同期間因未服勞務 而省免薪資所得特別扣除額10,666元等語，資為抗辯。並答 辯聲明：㈠上訴人之訴駁回。㈡上訴人聲明第二項部分，願 供擔保，請准免為假執行之宣告。
四、本件原審判決：㈠上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。㈡訴 訟費用由上訴人負擔。上訴人聲明部分不服提起上訴，上訴 聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二、三、四項聲明部 分廢棄。㈡確認兩造間僱傭關係存在。㈢被上訴人應自104 年6 月1 日起至上訴人復職前一日止，按月於每月15日給付 上訴人31,800元，及均自應給付翌日起至清償日止，按週年 利率百分之五計算之利息。㈣被上訴人應自104 年6 月1 日 起至上訴人復職前一日止，按月於再次月最末日提繳1,908 元至上訴人勞保局之勞工退體個人專戶。㈤前揭第三項部分 ，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。㈥第一、二審訴訟費 用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡ 訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，願供擔保，請准 宣告免為假執行。（上訴人請求被上訴人給付上訴人復職當 日之薪資及利息暨提繳該日之勞工退休至勞保局之上訴人勞 工退休個人專戶部分，經原判決予以駁回後，未提上訴，該 部分已確定在案，併予敍明）。
五、兩造不爭執之事項如下：
㈠兩造自95年9 月11日起成立系爭僱傭契約，迄至104 年5 月 間，上訴人均任職於被上訴人債權管理部。上訴人之第一次
留職停薪期間自97年10月1 日起至100 年9 月30日止，並於 100 年10月1 日復職。兩造於101 年2 月間進行勞資爭議調 解時，被上訴人於101 年3 月1 日依上訴人意願，調任上訴 人至同部門之前端電話催繳工作。
㈡上訴人自101 年至103 年之各月產能績效形式上紀錄如原審 卷㈡被證10（見原審卷㈡第124 頁、第125 頁）。另上訴人 自101 年至103 年所屬部門之抽查催繳形式上紀錄登載錯誤 表如原審卷㈠被證8（見原審卷㈠第159頁）。 ㈢上訴人101 、102 、103 年度之大眾商業銀行年度績效管理 發展計劃書（PP）記載：（見原審卷㈣第76頁、第80頁、第 84頁）上訴人101 、102 年之年度績效經評定為C 等第，10 3 年之年度績效經評定為B等第。
㈣被上訴人自101 年1 月19日起至104 年12月1 日止，曾提供 如原審卷㈡附表四（下稱附表四見原審卷㈡第121 頁至第12 3 頁）所示職缺在內部網站。
㈤被上訴人於104 年5 月11日以書面向上訴人預告於同年月29 日依勞基法第11條第5 款規定終止系爭僱傭契約，並願支付 預告工資31,800元。
㈥如認兩造僱傭關係存在，上訴人自104 年6 月1 日起至復職 前一日止，月薪資數額為31,800元，被上訴人按月應提繳6% 勞工退休金之金額為1,908元。
六、兩造爭執之事項為：㈠被上訴人依勞基法第11條第5 款規定 終止系爭僱傭契約，是否合法？㈡上訴人依系爭僱傭契約請 求被上訴人給付自104 年6 月1 日起至上訴人復職前一日止 之薪資，有無理由？被上訴人抗辯應依民法第487 條但書規 定，按月扣除得節省之費用即薪資特別扣除額，有無理由？ 如得扣除省免費用，其數額為何？㈢上訴人主張依勞退條例 第31條第1 項之規定，請求被上訴人自104 年6 月1 日起至 上訴人復職前一日止，按月提繳薪資總額6%之勞工退休金， 有無理由？
七、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之。民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文 。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否 不明確，致原告在私法上之地位受有侵害之危險，而此項危 險得以對於被告之確認判決除去者而言（最高法院42年台上 字第1031號判例參照）。本件上訴人主張兩造間之僱傭關係 不明確，已影響上訴人是否仍得據以請求被上訴人發給薪資 之權利，致使上訴人在私法上之地位受有侵害之危險，而此 項危險得以對被上訴人之確認判決除去。揆諸前開說明，上 訴人提起本件確認之訴，自有即受確認判決之法律上利益，
應准予提起，合先敍明。
八、被上訴人依勞基法第11條第5 款規定終止系爭僱傭契約，是 否合法？
㈠按勞基法第11條第5 款規定，勞工對於所擔任之工作確不能 勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約。揆其立法意旨，重 在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成 客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工。其造成此項合理 經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志 。是該款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者， 舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行 勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞基法所賦 予保護之各種手段，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約 ，以符「解僱最後手段性原則」（最高法院96年度台上字第 2630號判決要旨參照）。又按勞工因個人專業能力不足或體 力不足，固屬不能勝任工作，即勞工雖具備能力，但工作態 度消極，怠惰敷衍以致客觀上呈現無法完成其工作時，亦屬 之。
㈡兩造自95年9 月11日起成立系爭僱傭契約，迄至104 年5 月 間，上訴人均任職於被上訴人債權管理部。上訴人之第一次 留職停薪期間自97年10月1 日起至100 年9 月30日止並於10 0 年10月1 日復職。兩造於101 年2 月間進行勞資爭議調解 時，被上訴人於101 年3 月1 日依上訴人意願，調任上訴人 至同部門之前端電話催繳工作，而為電催人員等情，已為兩 造所不爭執。是上訴人自101 年3 月起至104 年5 月止所從 事勞務內容均同為前端電話催繳工作（即遲延繳款1 日至5 日之電話催繳工作），衡情當得駕輕就熟。惟依兩造均不爭 執之上訴人自101 年至103 年之各月產能績效紀錄（見原審 卷㈡第124 頁、第125 頁）所載：上訴人於101 年之產能達 成率於處理戶僅76% ，有效戶僅81% ；於102 年之處理戶為 87.9% ，有效戶為72.7% ，於103 年之處理戶為78% ，有效 戶為62.1% ，足徵上訴人自101 年至103 年之產能績效呈每 況愈下趨勢。又依兩造均不爭執之上訴人自101 年至103 年 所屬部門之抽查催繳紀錄登載錯誤統計表（見原審卷㈠第15 9 頁）所載，上訴人歷年之錯誤件數雖逐年下降，但各年數 量均居所屬部門登載錯誤率最高者，且與次順位同仁相較， 亦至少高達3 倍以上。又上訴人自101 年起至103 年止，經 被上訴人年度績效總評等結果，分別為C 、C 、B 等第，此 有上訴人101 年至103 年之大眾商業銀行年度績效管理發展 計畫書（下稱PDP ）在卷可稽（見原審卷㈠第73頁至第84頁 ），而依被上訴人與被上訴人企業工會（下稱系爭工會）於
103 年簽訂之團體協約（下稱系爭團體協約）第8 條之約定 ：「甲方（即被上訴人）各單位之年度績效考核不得強制評 核B 及C 等第之比例及人數，乙方（即系爭工會）會員年度 績效評核為B 者，其評核主管必須以書面詳述說明其評核標 準及原因；除甲方各類業務人員管理辦法、勞基法或相關規 定，業已明定應予免職或資遣處分者外，乙方會員如嚴重違 反甲方內部管理規章情況屬實或違法造成甲方嚴重虧損或個 人行為影響甲方名譽者，甲方方能予以評核年度考績為C 」 等語（見原審卷㈠第86頁），又參酌被上訴人104 年2 月10 日之人事評議委員會會議紀錄（見原審卷㈠第90頁）等事實 ，是被上訴人所辯上訴人長期績效不佳，而於103 年度之評 核雖變更為B ，然此係礙於系爭團體協約第8 條之限制，並 非上訴人之工作表現已具體改善或提升等語，應屬有據，堪 予採信。
㈢又審閱被上訴人提供之上訴人自100 年11月29日起至103 年 10月30日止之面談紀錄表及記錄（下稱系爭面談資料，見原 審卷㈠第93頁至第132 頁），其面談事由或登載「出勤狀況 檢討」、「催收記錄內容問題檢討」、「申請調組」、「調 任電催初期，因情緒不穩定，經常自行於會議室獨處」、「 出席率低，以致無法承接業務」、「產能未達目標進行協助 」等，惟歷次會談記錄表均僅由相關主管簽名，會談人員欄 或同仁簽名欄則留白，亦無為任何保留意見之註記。而依證 人李宜潔於原審到庭證述：伊自91年起受僱於被上訴人，負 責電話催收，屬上訴人之主管。上訴人負責短天期（即M0， 指欠款第1 天至第5 天內）之電話提醒繳款業務。被上訴人 依欠款天數區分階段，第6 天至第29天屬M1階段，．．．第 90天以上為M4階段，進行打呆帳流程，．．．短天期屬最簡 單。伊曾負責對上訴人面談、輔導之工作，針對產能不足或 其先前對客戶案件有問題時進行輔導，．．．期間約2 年多 ，．．．伊多半於助理組長與上訴人洽談過程中介入，看到 上訴人對助理組長謾罵或咆哮，上訴人雖不至於對伊謾罵， 但有時態度較兇。上訴人覺得被上訴人所給資料不正確，被 上訴人系統記錄有問題，且表示其身體不好，精神不佳，可 能造成產能不好。惟系統記錄均上訴人自行鍵入電腦，伊等 會請上訴人登打時，先核對正確性，再予儲存。伊向上訴人 輔導時，有提過轉調工作職務，但上訴人拒絕。而被上訴人 之內部信箱有轉調資訊，伊等亦提供上訴人可能適任之工作 ，如客服人員。惟上訴人不願意轉換。伊向上層主管回報與 上訴人溝通之情況，後改由部門主管對上訴人輔導。．．． 上訴人對系爭面談資料或不願簽名，或拒絕閱覽。．．．被
上訴人所屬MO人員約2 至3 名，除上訴人反應系統有誤外， 無人有此反應等語（見原審卷㈡第182 頁至第187 頁）。另 證人李佳鳳亦於原審證稱：伊為上訴人之副組長，舉凡被上 訴人之經辦，績效未達者，均會遭面談。上訴人每月都遭面 談，其他副組長也會在場。如會議過長，時間過久，李宜潔 會進來瞭解狀況。．．．面談過程通常於伊等講完當月達成 之績效結果不久，上訴人會大聲咆哮或表示拒絕簽署面談記 錄即離場，．．．。面談時，伊針對上訴人未達成之目標， 就處理戶部分會建議上訴人多打一些案件，或再撥些案件予 上訴人處理，但上訴人於伊等講完意見後即離場，致面談無 法繼續，．．．伊等遂以電子郵件將面談資料寄送予上訴人 等語（見原審卷㈡第188 頁至第190 頁）。核其二人之證述 內容一致，且與前揭之歷次會議記錄記載相符；又上訴人亦 自承歷次面談多由李佳鳳、沈芳怡主導等情在卷（見原審卷 ㈠第139 頁）。則證人李宜潔、李佳鳳上開證詞應屬可信。 是被上訴人所辯上訴人自101 年起，不配合同仁，不服主管 之指揮監督等情，即屬有據，堪予採信。
㈣另依兩造間歷次勞資爭議資料（見原審卷㈡第2 頁至第106 頁）所示，上訴人自100 年8 月起至104 年5 月止，數度申 請與被上訴人進行勞資爭議調解，其請求內容或為「馬上復 職，回現有職缺」、「更正請假事由」、「撤銷101 年度績 效評比等第」、「保障工作權及擁有健康之工作環境、調離 現工作、改至債務協商組」．．．等。是上訴人對被上訴人 所實施之雇主管理權頗具不同意見，且難以經由被上訴人內 部之溝通協調機制解決，而常需賴政府主管機關之介入調解 ，始有機會促使兩造獲取共識，足徵兩造之勞資關係屢呈緊 張、對立狀態，事至明顯。又稽之上訴人於101 年1 月間所 提出之申請意見（見原審卷㈡第21頁）記載：．．．3 年前 休育嬰假，於100 年10月復職．．．，但遇到主管蓄意侵犯 人權，．．．使伊人格精神及尊嚴受極大創傷．．．，直到 11月23日．．．科長蓄意請全組人員去會議室，．．．伊再 次請求小聲時，科長卻回應「你要適應我」．．．伊心理已 承受不住，進而盡快去身心科求診．．．。．．．一再逼問 ，明知伊已服藥控制．．．，請假回家休息。．．．襄理亦 認屬管理問題，．．．大眾銀行高雄債權管理部僅想將伊事 粉飾太平．．．，伊一再請求科長表明不要大聲，伊會害怕 ．．．等語，並有101 年2 月之診斷證明書在卷可憑（見原 審卷㈡第18頁）。再佐以上訴人101 年至103 年之請假、出 勤記錄（見原審卷㈡第52頁至第58頁），其歷年事假日數依 序為13日、13.875日、13.625日；病假日數依序為29.75 日
、30日、48日。是上訴人該3 年期間之請假率亦呈遞增狀態 。從而被上訴人辯稱上訴人情緒管理不良，未見改善等情， 亦堪採信。
㈤被上訴人自101 年1 月19日起至104 年12月1 日止，曾提供 如附表四（見原審卷㈡第121 頁至第123 頁）所示職缺在內 部網站等情，已為兩造所不爭執，是上訴人受僱期間，被上 訴人對於現職員工均持續公開提供不同職缺供各員工轉換職 務之事實，堪予認定。而上訴人自101 年起亦曾使用該網站 等情，亦有上訴人於101 年間使用內部網站之畫面截圖附卷 可佐（見本院卷第140 頁），惟上訴人就該內部網站所示職 缺，或表示「甫於101 年3 月調任新職，．．．無轉調打算 」、「未具備相關證照」、「相關職缺以外縣市為主，因家 庭因素無法搬遷」、「年資不符」、「無法長期配合加班， 自認未能勝任」，該等職缺均不適合等語（見原審卷㈡第13 4 頁背面、第135 頁、第213 頁）。核與證人李宜潔前揭證 述上訴人於受輔導期間均拒絕轉調職務之事實相符。又上訴 人雖主張：伊專業能力在催收與客戶應對．．．，得從事被 上訴人所屬債權管理處之行政工作，但被上訴人未提供適合 職缺云云（見原審卷㈡第228 頁、第230 頁、第231 頁）。 然兩造於101 年2 月進行勞資爭議調解時，上訴人即要求改 調至債務協商組工作，被上訴人亦提供解決方案予上訴人選 擇等情，復有高雄市政府101 年2 月9 日、23日勞資爭議調 解記錄暨所附被上訴人方案足憑（見原審卷㈡第15頁、第19 頁），足見被上訴人於101 年間即配合上訴人之需求而提供 職務選擇權，堪認已踐行雇主使用勞基法所賦予保護勞工之 各種手段。上訴人指稱被上訴人未提供適合職缺云云，應屬 無據，不足採信。
㈥綜上，上訴人任職於被上訴人期間，已長達數年評核不良， 於此期間，被上訴人除派員輔導，提供轉職建議外，亦於兩 造勞資爭議協調中，盡力配合上訴人之需求，堪認已踐行雇 主使用勞基法所賦予保護勞工之各種手段。惟依上訴人之工 作態度，於客觀上仍呈現無法改善以完成其工作之情形，揆 諸首開說明，被上訴人於104 年5 月29日依勞基法第11條第 5 款規定終止系爭僱傭契約，即已符合「解僱最後手段性原 則」應屬合法。
㈦至於上訴人雖另主張系爭團體協約第8 條第2 項固約定「考 績連續2 年經甲方（即被上訴人）評定為B 者，甲方擬依本 協約第6 條第4 款規定預告終止勞動契約時，應召開人事評 議委員會決議之。」（見原審卷㈠第86頁），而系爭團體協 約在103 年始簽約生效，故101 年、102 年之考績不得作為
解僱上訴人之原因事實，上訴人並未符合連續2 年被評等為 B 之要件，故系爭人評會之決議，顯已違反上開約定而無效 。況系爭人評會既已於104 年2 月10日作成終止兩造間僱傭 關係之決議，但被上訴人所屬之人力資源部卻遲至同年5 月 11日始將終止之意思表示送達於上訴人，期間相隔3 個月， 顯亦已逾勞基法第12條第2 項規定30日除斥期間而無效云云 。然查被上訴人固以上訴人101 、102 、103 年度之績效評 等依序係C 、C 、B 等第為「上訴人對於所擔任之工作確不 能勝任」抗辯佐證之一，惟系爭人評會係決議依勞基法第11 條第5 款規定，終止系爭僱傭契約等事實，業如前述，是上 訴人主張系爭人評會之上開決議違反系爭團體協約第8 條第 2 項之約定而無效云云，已屬無據，不足採取。又依勞基法 第12條第2 項規定：「雇主依前項第1 款、第2 款及第4 款 至第6 款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起30日內為 之。」是勞基法第12條第2 項所定30日除斥期間，應限於按 同法第12條第1 項第1 款、第2 款及第4 款至第6 款終止契 約者，始有適用，應無疑義。而被上訴人係按同法第11條第 5 款終止系爭僱傭契約，自無同法第12條第2 項30日除斥期 間之適用。從而上訴人主張系爭人評會既已於104 年2 月10 日作成終止系爭僱傭契約之決議，乃竟遲至同年5 月11日始 將終止之意思表示送達於上訴人，期間相隔3 個月，顯已逾 勞基法第12條第2 項所定30日之除斥期間而無效云云，亦屬 不足採信。
九、綜上所述，被上訴人於104 年5 月29日依勞基法第11條第5 款規定終止系爭僱傭契約，應屬合法。則兩造間自104 年5 月30日起即無僱傭關係存在。而系爭僱傭契約既經被上訴人 於104 年5 月29日適法終止，則上訴人依系爭僱傭契約請求 被上訴人給付自104 年6 月1 日起至上訴人復職前1 日止之 薪資；暨請求被上訴人自104 年6 月1 日起至上訴人復職前 1 日止，按月提繳薪資總額6/100 之勞工退休金，均為無理 由，不應准許。從而原審以上訴人之訴為無理由，爰判決駁 回上訴人之訴，並以其訴既經駁回，其假執行之聲請即失所 附麗而併予駁回，經核尚無不合。上訴意旨指摘原判決此部 分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決之結 果無影響，爰不一一論述。
、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463 條、第 385 條第1 項前段、第449 條第1 項、第78條，判決如主文 。
中 華 民 國 106 年 7 月 31 日
勞工法庭
審判長法官 鄭月霞
法 官 魏式璧
法 官 吳登輝
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 8 月 3 日
書 記 官 曾允志
附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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