臺灣高等法院高雄分院民事判決 105年度上易字第295號
上訴人即附
帶被上訴人 岡山壽天宮
法定代理人 戴清福
訴訟代理人 王秀純
被上訴人即
附帶上訴人 高雄市政府
法定代理人 陳菊
訴訟代理人 蔡長佑律師
蔡翹鴻
陳毓君
上列當事人間請求給付使用補償金事件，上訴人對於中華民國10
5 年7 月11日臺灣高雄地方法院104 年度訴字第1407號第一審判
決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於106 年7 月19日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付部分，及該部分訴訟費用之裁判暨假執行之宣告，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。附帶上訴駁回。
第一（確定部分除外）、二審訴訟費用（含附帶上訴），均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人所有坐落高雄市岡山區岡山段709- 4 、710-9 、710-10及713-6 地號等4 筆土地（下合稱系爭 土地），除附圖所示編號710-9 ⑴、710-10⑷、713-6 外， 其餘部分，均為上訴人無權占用，上訴人無法律上原因，受 有利益，致被上訴人受有損害，被上訴人得請求上訴人返還 自民國99年1 月1 日起至103 年12月31日止，按系爭土地申 報地價年息3%計算相當於租金之不當得利新台幣（下同）3, 549,056 元。爰依民法第179 條規定提起本訴等語。並於原 審聲明：㈠上訴人應給付被上訴人3,549,056 元，及自支付 命令送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡ 願供擔保，聲請宣告假執行。
二、上訴人則以：日據時期日本政府為開發岡山街道供大眾通行 、運補物資之用，需使用上訴人所有同段分割前208 地號土 地之部分範圍（即分割後同段208-1 地號土地，下稱208-1 土地），乃於昭和20年（即民國34年）間，以系爭土地與上 訴人約定交換使用208-1 土地，由日本政府在208-1 土地上 闢築道路，上訴人則將208-1 土地上寺廟內之媽祖神尊遷置
當時系爭土地上之日本神社供奉祭拜，日本戰敗後，上訴人 於神社範圍內改建廟宇，現占有面積乃是原交換使用之範圍 ，上訴人與日本政府間就系爭土地及208-1 土地有互易或租 賃之關係存在，嗣由高雄縣政府接管系爭土地，亦另與上訴 人約定交換使用土地，復因高雄縣、市合併，系爭土地由被 上訴人取得，兩造間就系爭土地及208-1 土地應有互易或租 賃之關係存在，上訴人並非無權占有，即無不當得利可言。 又附圖編號709-4 ⑶廁所部分，雖為上訴人所興建，但係公 廁，且主管機關為被上訴人之環境保護局（下稱環保局）， 不應計入上訴人占用之範圍內。縱認上訴人無權占有系爭土 地，因上訴人為宗教寺廟，被上訴人之民政局，係上訴人主 管機關，上訴人常年累月協助被上訴人宣導政令，宣揚市政 ，推動社會福利，改善社會環境，推廣各項公益活動，淨化 人心，被上訴人請求之不當得利數額，尚屬過高，應比照被 上訴人就社區占用市地及各區活動中心免繳租金之規定，免 除上訴人返還不當得利之義務等語，資為抗辯。三、原審判命上訴人應給付被上訴人1,091,880 元，及自104 年 4 月28日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，另駁回 被上訴人其餘請求，併為附條件准、免假執行之宣告。上訴 人提起上訴，並聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上 開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯 聲明：上訴駁回。另就原審判決認定上訴人占用面積範圍（ 即原判決附表所示），駁回超過年息1%部分之不當得利請求 ，提起附帶上訴，聲明：㈠原判決關於駁回被上訴人後開請 求部分廢棄。㈡上訴人應再給付被上訴人2,183,760 元，及 自104 年4 月28日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息 。上訴人則聲明：附帶上訴駁回。原審判決駁回被上訴人主 張上訴人另占有如附圖編號710-10⑶部分之請求，未據被上 訴人聲明不服，已告確定。
四、兩造不爭執事實：
㈠系爭土地於100 年2 月15日以接管為原因登記為被上訴人所 有，上訴人占有系爭土地如附圖所示編號709-4 、709-4 ⑴ 、709-4 ⑵、709-4 ⑷部分；編號710-9 ⑴、710-10、710 -10 ⑴、710-10⑵部分；編號713-6 ⑴部分。（被上訴人主 張上訴人亦占有編號709-4 ⑶廁所部分，上訴人則予否認） ㈡上訴人於昭和年間已經成立，並登記為分割前208 地號土地 之所有權人。
㈢上訴人係從分割前208 地號土地上遷移至系爭土地上。 ㈣208-1 土地自分割前208 地號土地分割而來。五、本件爭點：
㈠上訴人占有系爭土地之範圍為何？是否包含附圖編號709-4 ⑶廁所部分？
㈡上訴人就其占有部分，有無法律上權源？
㈢被上訴人請求上訴人返還按年息3%計算，相當於租金之不當 得利，有無理由？上訴人請求免除返還義務，有無理由？六、得心證理由：
㈠上訴人占有系爭土地之範圍為何？是否包含附圖編號709-4 ⑶廁所部分？
⒈上訴人占有系爭土地如附圖所示編號709-4 、709-4 ⑴、 709-4 ⑵、709-4 ⑷部分；編號710-9 ⑴、710-10、710 -10 ⑴、710-10⑵部分；編號713-6 ⑴部分，已為兩造所 不爭執，堪信為真。
⒉被上訴人另主張上訴人亦占有編號709-4 ⑶廁所部分之土 地，上訴人雖否認之，並以：廁所雖為其所興建，但係公 廁，且主管機關為環保局，不應計入上訴人占用之範圍內 云云為辯。然上訴人既自陳廁所雖是其所興建，則上訴人 因此占有廁所坐落範圍之系爭土地，應無疑義。至於上訴 人所提環保局推動公廁文化及整潔品質提升檢查表影本２ 件、公廁電腦查詢資料１件（原審卷一第208 、209 、21 1 頁），僅能證明環保局曾為推動公廁文化及整潔品質提 升，而對上開公廁為檢查之行政督導而已，尚不能據此認 定環保局就廁所有事實上管領力而占有系爭土地之情事。 是被上訴人主張上訴人亦占有編號709-4 ⑶廁所部分之土 地，應為可採。
㈡上訴人就其占有部分，有無法律上權源？
⒈被上訴人主張上訴人無權占有系爭土地，上訴人否認之， 並以：日據時期日本政府為開發岡山街道供大眾通行、運 補物資之用，需使用208-1 土地，於昭和20年（即民國34 年）間，以系爭土地與上訴人所有之208-1 土地，約定交 換使用，由日本政府在208-1 土地上闢築道路，上訴人則 將208-1 土地上寺廟內之媽祖神尊遷置當時系爭土地上之 日本神社供奉祭拜，上訴人與日本政府間就系爭土地及20 8-1 土地有互易或租賃之關係存在，嗣高雄縣政府接收系 爭土地，亦與上訴人約定交換使用土地，嗣後高雄縣、市 合併，系爭土地由被上訴人取得，兩造間就系爭土地及20 8-1 土地有互易或租賃之關係存在等語為辯。 ⒉經查：
⑴上訴人於日據時期昭和年間已經成立，並於昭和13年6 月15日登記為分割前208 地號土地之所有權人，上訴人 從分割前208 地號土地上遷移至系爭土地上，208-1 土
地自分割前208 地號土地分割而來等情，乃兩造所不爭 執。而系爭土地於日據時期分割前，為岡山庄前峯段88 、88-1、89地號，該等地號土地並分別於昭和17、11、 17年登記所有權人為岡山神社，嗣於40年12月23日登記 所有權人為高雄縣政府，有土地登記簿、台灣省高雄縣 政府公有土地囑託登記土地清冊在卷可考（本院卷209 、210 、213 、214 、217 至219 、223 、227 頁）， 佐以上訴人於原審提出神社之神轎、紀念碑及燈柱照片 （原審卷二第43至46頁），被上訴人均未予爭執，且對 於上訴人曾使用日本政府遺留之神社乙節無意見（本院 卷第74頁），堪認系爭土地原登記於岡山神社名下，上 訴人稱系爭土地上原有日本神社乙節，並非子虛。又 208-1 土地係由208 地號土地分割而來，分割前、後， 登記地目均為「祠」，45年4 月11日變更地目為「道」 ，於34年2 月2 日（按台灣光復日為34年10月25日）已 為道路，迄今仍為道路，有土地登記簿及航照圖存卷可 稽（原審卷一第54、57頁、原審卷二第48頁），可見， 上訴人於日據時期自分割前208 地號土地遷移，嗣後20 8-1 土地經開闢為道路，供公眾通行之用。上訴人及日 本神社於昭和年間，各坐落於自有土地上，已如前述， 而當時日本政府不允許台灣民間信仰之神尊入日本神社 內，衡情，上訴人捨自有之208-1 土地不用，擅自遷移 至已有日本神社之系爭土地上無權占有，可能性甚低， 而由208-1 土地嗣經闢為道路供公眾通行使用之情以觀 ，亦徵，208-1 土地供作開闢道路，與上訴人將媽祖神 尊遷移至系爭土地上，二者之間，非無關連。矧上訴人 僅係宗教寺廟，並無提供土地開闢道路之義務，且其已 在分割前208 地號土地上建有寺廟，更無由主動將部分 範圍即208-1 土地供作道路使用。上訴人稱其因提供20 8-1 土地予日本政府開闢道路供公眾使用，乃將媽祖神 尊遷置當時系爭土地上之日本神社供奉祭拜乙節，即非 無憑。且審諸上情源自日據時期，年代久遠，歷經日本 戰敗、台灣光復，已難考究以還原當時全貌，如嚴守民 事訴訟法第277 條本文所定之舉證原則，不免產生不公 平結果，自應依證明度減低之方式，減低上訴人之舉證 責任，是上訴人主張於日據時期即以208-1 土地與日本 政府約定交換使用系爭土地，堪認已有相當之舉證。 ⑵系爭土地於40年12月23日登記由高雄縣政府接管，208- 1 土地仍作為道路（即平和路）使用，乃兩造不爭之事 實，且台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）於91年
7 月12日向岡山鎮（現岡山區）公所申請於208-1 土地 挖掘道路埋設管線，並繳交該路段之代辦路面修復費， 且每年皆向高雄市政府繳交道路使用費；台灣自來水股 份有限公司（下稱自來水公司）於208-1 土地亦有管線 通過，並於65年12月30日完竣；中華電信股份有限公司 （下稱中華電信）於208-1 土地有埋設管線設施，該管 線係63年間施工埋設，該公司管線設施之埋設，係依規 定向所屬路政管理單位提出申請，並經核准後施作，如 施工地點為高雄市政府管轄，即依高雄市道路管理自治 條例辦理申請施工埋設，並登錄於高雄市道路挖掘管理 系統平台，且須依規定向高雄市政府繳交道路使用費， 有台電公司106 年1 月10日高雄字第1050024172號函、 自來水公司106 年1 月19日台水七岡工字第1060000223 0 號函、中華電信106 年1 月26日高四客字第10600000 19號函在卷可稽（本院卷第249 、255 、259 頁），足 見高雄縣政府接管系爭土地後，208-1 土地除仍作為道 路使用外，尚經高雄縣政府核准台電公司、自來水公司 、中華電信於土地下埋設管線設施，並據以收取道路使 用費，而土地所有權除法令有限制外，於其行使有利益 之範圍內，及於土地上、下，民法第773 條定有明文， 若非因上訴人早已將208-1 土地提供日本政府開闢道路 使用，並於日本戰敗後，同意由接管之高雄縣政府繼續 管理使用，豈能由路政管理單位即高雄縣政府核准後施 工挖掘埋設管線使用。又高雄縣政府接管系爭土地後， 距離上訴人主張與日本政府約定交換使用土地之事實發 生時間，尚非久遠，應可尋繹、釐清上訴人何以占有系 爭土地，系爭土地、208-1 土地間有無交換使用情事， 惟迄至縣市合併被上訴人接管前為止，高雄縣政府未曾 主張系爭土地遭上訴人無權占有情事並據此訴請上訴人 返還土地或不當得利，卻容任上訴人使用系爭土地長達 50年餘，難認僅係單純沈默而已。又所謂默示之意思表 示，除依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有 承諾之效果意思者外，倘單純之沉默，依交易上之慣例 或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有 一定之意思表示者，自非不得謂為默示之意思表示（最 高法院97年度台上字第1668號判決意旨參照）。上訴人 於台灣光復後繼續使用系爭土地50餘年，高雄縣政府始 終未對之指為無權占有，則高雄縣政府於相當期間不欲 行使權利，已足引起上訴人之正當信任，雖雙方未為明 示之約定，但考量上訴人早在日據時期即提供208-1 土
地與系爭土地交換使用、台灣光復後上訴人仍繼續使用 系爭土地而高雄縣政府則長期管理使用208-1 土地等特 別情事，及經濟社會狀況等因素，在一般社會之通念， 應可認為高雄縣政府亦有同意將系爭土地與上訴人之20 8-1 土地交換使用之意思，依上開說明，自非不得謂為 雙方已有默示之土地交換使用合意。是上訴人主張高雄 縣政府接管系爭土地後，亦另與上訴人約定交換使用 208-1 土地，堪予採信。被上訴人雖稱僅收取道路使用 費，並非土地使用費云云，然台電公司、自來水公司及 中華電信均在208-1 土地下埋設管線，係使用該土地之 地下部分，並非使用地上部分道路，是高雄縣政府所收 取乃埋設管線使用208-1 土地之地下部分之費用，應無 疑義，被上訴人此部分主張為不足取。被上訴人徒以其 曾函請上訴人提供其得無償使用系爭土地之證明文件憑 辦，上訴人均未提出，可見係無權占有云云，亦非可採 。
⑶被上訴人雖執民政局之函覆（原審卷二第22頁），陳述 ：208-1 為既有巷道，查無相關開闢紀錄，即非經政府 機關開闢、創設，應無上訴人所指約定交換土地使用之 情事，且系爭土地與208-1 土地面積相差甚大，顯難達 成交換使用之約定云云。然上訴人僅係宗教寺廟，並無 提供土地開闢道路之義務，且其已在208-1 土地上建有 寺廟，更無由主動將208-1 土地供作道路使用，且高雄 縣政府核准於208-1 土地下挖掘埋設管線並收取208-1 土地之道路使用費，即有使用208-1 土地情事，已如前 述。208-1 土地上道路開闢道路之情況，顯與符合一定 要件而成立公用地役關係，因公益而特別犧牲之既成道 路情形不同。況208-1 土地於光復前已為道路，民政局 於105 年查覆之結果（即查無相關開闢紀錄），無非係 因年代久遠，或政權轉移、或保存年限致資料散失，尚 不得據此即為不利於上訴人之認定。至於系爭土地與20 8-1 土地面積，依被上訴人起訴時之土地登記謄本所載 ，固有差距，然對照104 年1 月208-1 土地公告現值為 88,500元，系爭土地價值最高僅有31,348元，有土地登 記謄本可查（原審卷一第38至41、59頁），上訴人主張 208-1 土地於日據時期係在岡山熱鬧街區，而系爭土地 係屬郊區，208-1 土地價值顯然高於系爭土地，並非無 憑。佐以，上訴人稱日據時期上訴人管理人名下之同段 206-6 地號土地，與208-1 土地相鄰，同經日本政府開 闢為道路，因系爭土地交換使用之故，而未予徵收等情
，有地籍圖謄本及土地登記謄本為憑（原審卷一第49、 卷二第51頁），是被上訴人單憑土地面積之差距而否認 有交換土地使用情事，難認可採。
⒊綜上，上訴人主張於日據時期即以208-1 土地與日本政府 約定交換使用系爭土地，固屬可採，然高雄縣政府因日本 戰敗基於國家權利行使而接管系爭土地，係原始取得，高 雄縣政府並不繼受上訴人與日本政府間之法律關係。又上 訴人主張高雄縣政府，亦另與其約定有交換系爭土地使用 之約定，既足採信，而土地所有人間既不為土地所有權之 移轉，則渠等間約定土地交換使用之性質，應非互易，而 係互為租賃。被上訴人復因高雄縣、高雄市合併而接管系 爭土地，是上訴人主張兩造間就系爭土地、208-1 土地互 有租賃關係存在，其非無權占有系爭土地，應為有理。上 訴人既非無權占有，則被上訴人以上訴人無權占有系爭土 地，無法律上原因受有相當於租金之利益為由，請求上訴 人返還不當得利，並無理由，應予駁回。
七、綜上所述，被上訴人依民法第179 條規定，請求上訴人給付 相當於租金之不當得利3,275,640 元（即1,091,880 ＋2,18 3,760 ＝3,275,640 ）本息，並無理由，應予駁回。原審判 命上訴人給付1,091,880 元本息，自有未恰，上訴意旨指摘 原判決此部分不當，求予廢棄，應屬有理，爰將原判決此部 分廢棄，改諭知如主文第2 項所示。原審駁回被上訴人請求 2,183,760 元本息部分，理由雖有不同，惟結論相同，仍應 予維持，被上訴人附帶上訴指摘原判決此部分不當，求予廢 棄，並無理由，應駁回其附帶上訴。
八、據上論結，本件上訴為有理由、附帶上訴為無理由，依民事 訴訟法第449 條第2 項、450 條、第78條，判決如主文。中 華 民 國 106 年 7 月 28 日
民事第四庭
審判長法官 徐文祥
法 官 黃悅璇
法 官 陳宛榆
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 7 月 28 日
書 記 官 林佳蓉
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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