臺灣高等法院高雄分院民事判決 105年度上字第280號
上 訴 人 馮瑜
蔡進忠
共 同
訴訟代理人 陳志銘律師
陶德斌律師
李汶哲律師
被上訴人 王添旺
法定代理人 王嘉進
訴訟代理人 林福容律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國
105 年6 月21日臺灣屏東地方法院104 年度訴字第291 號第一審
判決提起上訴，本院於106 年6 月28日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊所有坐落屏東縣○○鄉○○○段000000地 號、193 地號土地（重測後為水源段1014地號、1018地號， 下合稱系爭土地）於民國102 年1 月17日設定登記，擔保伊 及原審共同被告羅柏熏與上訴人蔡進忠間於同年月16日所立 金錢消費借貸關係，擔保債權總金額新臺幣（下同）360 萬 元，抵押權人為蔡進忠之普通抵押權（下稱系爭抵押權）。 惟蔡進忠並非該消費借貸關係之貸與人，伊及羅柏熏與蔡進 忠間於102 年1 月16日並無360 萬元之消費借貸合意，亦無 借款之交付，蔡進忠僅係出借名義登記為抵押權人，系爭抵 押權所擔保之債權並不存在，系爭抵押權之登記違反從屬性 ，應屬無效，系爭抵押權自不存在。蔡進忠於103 年9 月30 日將系爭抵押權以讓與為原因移轉登記予上訴人馮瑜，馮瑜 名下之抵押權亦不存在。伊除得訴請確認系爭抵押權所擔保 之債權不存在外，並得本於系爭土地之所有物妨害除去請求 權請求馮瑜塗銷登記受讓之抵押權。為此於原審提起本訴， 並聲明：㈠系爭抵押權所擔保之債權不存在。㈡馮瑜應將系 爭土地於103 年9 月30日登記受讓之抵押權予以塗銷。二、上訴人則以：因羅柏熏欲從事太陽能研發，徵得被上訴人同 意後，被上訴人願提供系爭土地為擔保向民間借款，嗣羅柏 熏委由訴外人張瑩婕向馮瑜借貸，經馮瑜與羅柏熏接洽，馮 瑜與蔡進忠分別出資280 萬元、20萬元，共同貸與被上訴人 、羅柏熏300 萬元，馮瑜與蔡進忠間類如隱名合夥之關係，
由蔡進忠為出名貸與人設定抵押權，借款亦已如數交付被上 訴人及羅柏熏，系爭抵押權所擔保之債權確實存在，系爭抵 押權登記自屬有效，蔡進忠於103 年9 月30日將系爭抵押權 及所擔保之債權讓與馮瑜，亦為有效，蔡進忠並非出借名義 登記為抵押權人，被上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債 權不存在，並請求馮瑜塗銷登記受讓之抵押權，並無理由。三、原審判決被上訴人勝訴，並於主文諭知：㈠系爭抵押權所擔 保之債權不存在。㈡馮瑜應將系爭土地於103 年9 月30日登 記受讓之系爭抵押權予以塗銷。上訴人提起上訴，並聲明： 原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答 辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事實：
㈠被上訴人所有系爭土地於102 年1 月17日設定，擔保被上訴 人及羅柏熏與蔡進忠間於同年月16日所立金錢消費借貸關係 ，擔保債權總金額360 萬元，抵押權人為蔡進忠之普通抵押 權。
㈡蔡進忠於103 年9 月30日以讓與為原因，將系爭抵押權移轉 登記予馮瑜。
五、本件爭點：
㈠系爭抵押權所擔保之債權是否存在？債務人羅柏熏、被上訴 人，與抵押權人蔡進忠間有無消費借貸意思表示合致及借款 交付？
㈡上訴人請求馮瑜塗銷受讓取得之抵押權，是否有理？六、得心證理由：
㈠系爭抵押權所擔保之債權是否存在？債務人羅柏熏、被上訴 人，與抵押權人蔡進忠間有無消費借貸意思表示合致及借款 交付？
⒈按一般抵押權係從屬於債權而存在，故必先有被擔保之債 權存在，而後抵押權使得成立，與最高限額抵押，於抵押 權成立時，可不必先有債權存在之情形不同。若設定抵押 權之權利價值大於債權額時，超過債權額部分，其抵押權 即無從附麗。經查，系爭抵押權係普通抵押權（原審卷一 第16頁），登記擔保債權總金額為360 萬元、擔保債權種 類及範圍為102 年1 月16日所立金錢消費借貸，乃兩造所 不爭執之事實，惟據上訴人所陳之借貸金額僅300 萬元。 是以，系爭抵押權設定之權利價值有大於債權額之情形， 應為甚明。上訴人雖稱：常人以不動產金融機構抵押貸款 ，多以貸款金額加計1 至2 成為抵押權設定擔保數額云云 。然系爭抵押權既為普通抵押權，自不得設定權利價值大 於債權額，依前述說明，超過300 萬元部分之擔保債權並
不存在，此部分抵押權設定即無從附麗，堪予認定。 ⒉按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在 時，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之 債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附 麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而 普通抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，故 抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依 首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任。又按抵押權為不 動產物權，非經登記，不生效力。系爭抵押權登記之債務 人為被上訴人及羅柏熏，債權人為蔡進忠，乃兩造所不爭 執之事實，則系爭抵押權設定之物權關係，係存在於蔡進 忠與被上訴人、羅柏熏之間，與馮瑜無涉，其是否有效成 立或發生，端視設定抵押權時渠等間是否存在消費借貸之 債權債務關係，或有無以債權之發生為停止條件、約定就 將來應發生之債權為設定等而定。末按稱消費借貸者，於 當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代 替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸， 除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克 成立。
⒊經查：
⑴被上訴人主張蔡進忠並非300 萬元之貸與人，上訴人雖 否認之，並以：馮瑜與蔡進忠分別出資280 萬元、20萬 元，共同貸與被上訴人、羅柏熏300 萬元，類如隱名合 夥之關係，由蔡進忠為出名貸與人設定抵押權云云為辯 。然上訴人前於台灣屏東地方法院檢察署103 年度他字 第327 、442 號詐欺案件（下稱屏檢詐欺案件）中陳述 ：（你們只是單純的作設定抵押的對象及收取利息之人 ？）是的。至於前面發生何事我們不清楚等語（本院卷 第255 頁），並未提及合資共同出借、類如隱名合夥等 節，上訴人前揭所辯之真實性，已有疑義。又據證人張 瑩婕於原審證述：系爭抵押借款，從頭到尾都是我經手 ，102 年元月份，有一個韓主任，跟羅柏熏有認識，我 們到同洋貿易有限公司，我、馮瑜、羅柏熏、韓主任4 個人聊天，我說羅先生要借一筆錢，問馮瑜有沒有興趣 ，而且羅先生可以提供土地作擔保，而且是第一順位， 馮瑜說好，可以跟同洋的同事蔡進忠可以一起湊錢借給 羅柏熏。後來馮瑜打電話給我，說可以，就約在抵押權 設定前，由同洋公司的會計傳蔡進忠的身分證影本，印 章是等我抵押權設定寫好後拿去同洋公司蓋等語（原審 卷一第134 頁背面），足認，表示同意出借款項之人係
馮瑜，而非蔡進忠，蔡進忠充其量係馮瑜提及之籌款來 源而已。且張瑩婕於原審證稱：（當天蔡進忠沒有出面 ，為何抵押權設定給蔡進忠？）因為馮瑜有在外面借錢 給別人收利息，怕有利息收入，所以就用蔡進忠的名義 去設定抵押，契約在1 月16日就已經講好，口頭成立， 貸與人是馮瑜，借款金額為300 萬元，（貸與人既然是 馮瑜，為何設定抵押會設定蔡進忠？）因為馮瑜在外面 有借人家錢，所以怕被課利息所得，我有問蔡進忠，蔡 進忠在公司只是員工，沒有借款給別人，我有跟馮瑜講 有課利息所得的事，所以我叫馮瑜跟蔡進忠講，叫蔡進 忠當抵押權人，會被課利息所得，所以我跟馮瑜講，叫 馮瑜跟蔡進忠講，馮瑜用電話跟蔡進忠講，我沒有在場 ，事後馮瑜跟我說可以，蔡進忠同意當抵押權人等語（ 原審卷一第134 頁背面、187 頁至第188 頁背面），亦 明指貸與人係馮瑜，因避免馮瑜遭課利息所得，而找蔡 進忠擔任抵押權人。佐以馮瑜於原審自陳：其借蔡進忠 名義去登記抵押權等語（原審卷一第188 頁），核與其 與蔡進忠於屏檢詐欺案件中所述：（你們只是單純的作 設定抵押的對象及收取利息之人？）是的。至於前面發 生何事我們不清楚等語相符（本院卷第255 頁）。參以 ，蔡進忠於原審先陳述：這筆借款我出20萬元，馮瑜出 280 萬元，我的錢是自己存的，我自己拿錢給羅柏熏， 我102 年拿的等語，後改稱：我先把錢拿給馮瑜，羅柏 熏怎麼跟我們拿的，細節我不知道等語（原審卷一第 143 頁），對於其出資、借款如何交付等節，未能明確 陳述，衡諸上訴人所辯之借款金額高達300 萬元，蔡進 忠倘為貸與人，豈有如此說詞反覆且未能明確陳述之理 。足徵，蔡進忠係因馮瑜為避免遭課利息所得，而出借 名義設定抵押權，並非300 萬元之貸與人。至於證人張 瑩婕雖於原審證述：300 萬元係上訴人一起出的比較多 ，馮瑜出資280 萬元，另外的20萬元來自於蔡進忠等語 。然債權債務之主體應以締結契約之當事人為準，故貸 與人之實際金來源為何，並非所問，又隱名合夥人係為 出名營業人而出資，出資後其權利即移屬於出名營業人 ，隱名合夥之事務，專由出名營業人執行之（民法第70 1 條、第702 條、第704 條第1 項）。上訴人所辯稱合 資共同出借款項乙情，不僅與上述隱名合夥規定不符， 亦無情形相類似之處。況張瑩婕前已證述馮瑜係300 萬 元之貸與人，則蔡進忠如何出資，充其量係其與貸與人 馮瑜之間內部關係而已，上訴人謂蔡進忠亦有出資，乃
共同貸與人，系爭抵押權並非借名登記云云，並無可採 。
⑵上訴人所提借據雖有記載「茲向蔡進忠、馮瑜借款新臺 幣參百萬元整，如數收訖，不另立據」等語，惟蔡進忠 係因馮瑜為避免遭課利息所得，而出借名義設定抵押權 ，並非300 萬元之貸與人，已如前述，證人張瑩婕亦證 述：借據乃係為了證明之用而事後補簽的等語（原審卷 一第187 頁背面），是借據上關於向蔡進忠借款之記載 ，純係配合抵押權人設定為蔡進忠而來，要不能據此推 認蔡進忠為300 萬元之貸與人。至於羅柏熏固於原審陳 述：其向蔡進忠、馮瑜借款300 萬元等語，然上訴人不 爭執蔡進忠並未與羅柏熏直接接觸（本院卷第344 頁） ，且羅柏薰之陳述核與張瑩婕所證300 萬元借款貸與人 是馮瑜乙情不符，可見，羅柏熏無非係因系爭土地設定 之抵押權人為蔡進忠，及事後補簽之借據亦有向蔡進忠 借款之記載，而誤認其借款對象包括蔡進忠，否則，兩 人並未接觸，羅柏熏如何向蔡進忠借款？是其此部分所 陳蔡進忠亦為貸與人云云，與事實不符。況且，馮瑜於 原審已自述：其原原本本都不知道，是代書張小姐介紹 說有要放利息，整個過程我都不清楚等語（原審卷一第 134 頁），是上訴人主張羅柏熏與馮瑜對於借據上借款 人及貸與人分別為「蔡進忠、馮瑜」及「羅柏熏、王添 旺」之意思表示合致，要難採認。
⑶上訴人雖另提被上訴人及羅柏熏簽立之本票為據（原審 卷一第127 頁）。然暫且不論被上訴人否認本票上其簽 名之真正，系爭抵押權所擔保之債權並不及於本票債權 ，乃兩造所不爭執之事實（本院卷第124 頁），此觀之 系爭抵押權設定登記內容亦明（原審卷一第96頁），而 由該紙本票之文義外觀，尚無從推知其原因關係為何， 自難遽予認定蔡進忠貸與發票人即被上訴人、羅柏熏30 0 萬元之事實。至於臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院 ）105 年度屏簡字第70號確認本票債權不存在事件，乃 被上訴人另件對馮瑜訴請確認本票債權不存在，當事人 並不包括蔡進忠，此觀之該件判決當事人欄即明（本院 卷第161 頁），且該件判決僅認定本票為被上訴人親簽 ，馮瑜與被上訴人間之本票原因關係即300 萬元消費借 貸關係存在，並未論及蔡進忠為300 萬元之貸與人，而 馮瑜與被上訴人間之消費借貸關係，並非系爭抵押權所 擔保範圍，該件判決理由自無從於本件援為有利於上訴 人之認定。至於，證人張瑩婕於該件雖有證述300 萬元
借款如何交付於被上訴人及羅柏熏，部分借款用於代償 系爭土地原設定於第一銀行之抵押貸款餘額等節（本院 卷第151 至157 頁），然張瑩婕並未提及蔡進忠為300 萬元貸與人乙情，其證述之借款交付情事，僅係本票原 因關係之消費借貸成立後貸與人馮瑜如何交付借款問題 ，亦無法證明蔡進忠為貸與人之事實。
⑷綜上，上訴人無法舉證證明蔡進忠為300 萬元之貸與人 ，則被上訴人主張蔡進忠並非系爭抵押權所擔保消費借 貸關係之貸與人，伊及羅柏熏與蔡進忠間於102 年1 月 16日並無該300 萬元消費借貸之合意，蔡進忠僅係出借 名義登記為抵押權人，系爭抵押權所擔保之債權並不存 在，應為可採。上訴人另聲請傳訊證人張瑩婕到庭，僅 係欲證明被上訴人於借據簽名之真正、現金交付借款情 形，並無釐清蔡進忠為300 萬元貸與人之作用，應無調 查必要，附此敘明。
㈡上訴人請求馮瑜塗銷受讓取得之抵押權，是否有理？ ⒈按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第76 7 條第1 項中段定有明文。又按抵押權之成立，以有擔保 之債權存在為前提。債權若不存在，抵押權亦不成立，縱 有抵押權登記，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押 權人塗銷該抵押權設定登記（最高法院94年台上字第1655 號判決要旨參照）。
⒉蔡進忠並非系爭抵押權所擔保消費借貸關係之貸與人，僅 係出借名義登記為抵押權人，系爭抵押權所擔保之債權並 不存在，已如前述，該抵押權自不存在。又因蔡進忠無債 權可資讓與，馮瑜亦無從受讓債權而得主張已取得形式上 存在之抵押權，是蔡進忠於103 年9 月30日將系爭抵押權 以讓與為原因移轉登記予馮瑜，馮瑜名下之抵押權亦因所 擔保之債權不存在，而不存在。依前開說明，應許抵押人 請求抵押權人塗銷該抵押權登記，從而，被上訴人為系爭 土地之所有權人即抵押人，本於所有物妨害除去請求權， 請求馮瑜塗銷該抵押權登記，自屬有理。
七、綜上所述，被上訴人訴請確認系爭抵押權之擔保債權不存在 ，本於所有物妨害除去請求權請求馮瑜塗銷抵押權登記，為 有理由，應予准許。原審判決上訴人敗訴，核無違誤，上訴 意旨指摘原審判決不當，求予廢棄，尚非有理，應駁回上訴 。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 7 月 19 日
民事第四庭
審判長法官 徐文祥
法 官 李昭彥
法 官 陳宛榆
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 7 月 19 日
書 記 官 林佳蓉
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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