最 高 行 政 法 院 裁 定
96年度裁字第00235號
抗 告 人 甲○○
訴訟代理人 張嘉真律師
林峻立律師
蔡易餘律師
上列當事人間因與相對人新竹縣政府間聲請停止執行事件，對於
中華民國95年10月17日臺北高等行政法院95年度停字第67號裁定
提起抗告，本院裁定如下︰
主 文
抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、本件抗告人於原審以：其於民國（下同）89年11月3日即獲 相對人准為（87）工建字797號建造執照之起造人，迄今仍 持有經相對人通知領回之系爭建照正本。詎相對人竟准許鑫 旺資產管理股份有限公司（下稱鑫旺公司）之監察人林坤億 及董事葉麗珠以偽造抗告人之申請文書及抗告人早於88年6 月7日已註銷之身分證影本，先向相對人違法申請補發系爭 建照得逞，進而再以偽造抗告人文書之方式，向相對人申請 變更起造人名義為鑫旺公司，此業經臺灣新竹地方法院檢察 署94年度偵續字第40號起訴書對林坤億及葉麗珠提起偽造文 書等罪在案，現正審理中，足證相對人前開准予補發建照及 變更起造人名義之處分均違法不當。詎抗告人於94年9月26 日提起行政訴訟後（原審法院94年度訴字第3076號），迭經 94年12月27日及95年2月22日存證信函向相對人聲請停止執 行，遭相對人分別以95年2月21日及95年3月2日信函拒絕， 並告知系爭建照之起造人，已變更為立豐開發股份有限公司 （下稱立豐公司）等語，立豐公司且於原審法院95年6月14 日開庭時具狀以起造人名義聲請參加訴訟，表示其已向相對 人申請使用執照云云。惟依據該公司之登記資料顯示，立豐 公司之監察人葉麗珠即前開刑案被告，且鑫旺及立豐公司之 董事長均為李建利，況依立豐公司所提證物即相對人府工建 字第0000000000號相對人准予變更起造人信函，其上所載該 2公司之聯絡住址復均為桃園縣平鎮市○○路521號2樓，足 知2公司實質上均同屬由刑事被告林坤億及葉麗珠所掌控者 ，而該等刑事被告繼續危害抗告人身為系爭建照起造人之合 法權利，相對人不但未依抗告人之聲請准予停止原處分之執 行，卻一再違法給予刑事被告通融及配合；況訴外人何啟權 為92年12月19日將系爭建照起造人名義變更為鑫旺公司之相
對人所屬工務局局長；另黃金球則為相對人94年10月19日府 工建字第0000000000號信函准予將系爭建照起造人由鑫旺公 司變更為立豐公司之業務承辦人，渠二人皆因為建商快速取 得建造證照，而涉嫌向廠商收取回扣等情業經檢察官偵查中 ，則渠等行為是否與本件中刑事被告林坤億及葉麗珠利用偽 造文書申請變更起造人之行為涉有不法牽連，甚為可疑。相 對人於本案繫屬後，復就系爭建照之起造人准由鑫旺公司變 更為立豐公司，依行政訴訟法第215條規定，本件撤銷訴訟 如准撤銷原處分對立豐公司亦生效力，立豐公司自不得主張 原處分仍屬有效或不具違法性。是相對人自應依行政訴訟法 第196條之規定負有回復聲請人為系爭建造起造人原狀之義 務，故本件原處分縱屬執行完畢，仍有回復之可能。聲請人 得聲請停止原處分之效力及執行，以取得暫時性之結果除去 請求權。另依建築法第55條第1項第1款、第70條前段規定， 起造人名義得繼續申請變更及起造人有權申請使用執照，均 係以起造人名義准予變更處分為前提所繼續發展之法律關係 。本件原處分准予將系爭建照之起造人名義，由抗告人變更 為鑫旺公司，起訴後，相對人又以原處分之效力為基礎，將 起造人名義再由鑫旺公司變更為立豐公司，導致立豐公司現 具狀表示其已依據系爭建照向相對人申請使用執照云云，凡 此均屬以原處分為前提，所為進展性之法律關係。鑑於立豐 公司業已向原審法院具狀表明其已向相對人申請使用執照在 案，則本件停止執行之聲請實具急迫性，必須仰賴原審法院 准予停止原處分之效力及執行，並停止核發使用執照，否則 相對人如又准許刑事被告利用立豐公司形式上為起造人之名 義獲取使用執照，則使用執照持有人將可輕易憑使用執照， 依土地登記規則第79條等規定，向登記機關申辦建物所有權 第一次登記，而依土地法第43條規定，將使抗告人依法享有 系爭建物起造人之權利，遭受難以回復之損害等由，而依行 政訴訟法第116條第2項規定聲請相對人在原審法院94年度訴 字第3076號訴訟事件判決確定前，應停止原處分即（87）建 都字第797號建造執照起造人名義准予變更為鑫旺公司處分 之效力及執行，並應停止依據前揭建造執照核發使用執照等 語。
二、原審以：依行政訴訟法第116條第2項規定聲請停止執行，須 有避免難以回復損害之急迫必要性，始得為之。所謂「難於 回復之損害」，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠 償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程 度而言。若其損害得以金錢補償，即非所謂難以回復之損害 。同法條第5項復規定「停止執行之裁定，得停止原處分或
決定之效力、處分或決定之執行或程序之續行之全部或部分 。」是於撤銷訴訟客體之行政處分或決定，不論為下命、確 認或形成之行政處分，均得成為停止執行之對象，惟就形成 處分乃指設定、變更或消滅某具體法律關係之行政處分；確 認處分係指確定某特定權利或具法律上重要意義之身分、地 位或能力存在與否之行政處分而言，其等本質上均毋庸執行 ，是僅有停止其效力或程序之續行之全部或一部，而不生停 止執行問題。又行政處分係指行政機關就公法上具體事件所 為之決定或其他公權力措施，而對外發生法律效果之單方行 政行為，行政程序法第92條第1項定有明文。而依建築法第 55條第1項第1款、第12條、第26條、第58條、第59條、第70 條第1項、第2項、第73條第1項規定，可知起造人變更之備 案，事涉主管機關之管理對象之認定，參諸主管建築機關核 發建造執照係依據起造人申請，而予起造人建築之許可（建 築法第30條規定），起造人變更乃變更建造執照之一部分（ 此觀新竹縣政府變更起造人申報書將前揭建築法第26條規定 納入申報書之內容可明），足認起造人變更之備案，於建築 法上產生一定公法上之權利、義務關係，故該「備案」（實 務上用語為「准予備查」），性質上應屬行政處分。與本院 93年度裁字第1262號裁定針對農會法施行細則有關農會各種 法定會議記錄，應於會後7日內，報主管機關「備查」規定 ，僅在使主管機關知悉其事實經過，原則上權責仍屬陳報者 ，該「備查」乃屬觀念通知，有所不同。查相對人87年建都 字第797號建造執照之起造人，原為羅瑞京，嗣經相對人所 屬建設局以88年4月23日建都字第14970號函備案變更起造人 為瑞京有限公司，再經相對人所屬工務局以89年11月3日工 建字第43710函、92年12月19日工建字第0923643716號函依 序備案變更起造人為抗告人、鑫旺公司。其後相對人又以94 年10月19日府工建字第0000000000函備案變更起造人為立豐 公司；而建造執照登記坐落之土地所有權人亦由訴外人白晴 方變更為魏福興、黃美鈐2人等事實，已為兩造所不爭，並 有上開建造執照、相對人所屬工務局92年12月19日工建字第 0923643716號函、相對人94年10月19日府工建字第0940008 999函、土地登記謄本等件影本在卷可憑，自堪信為真實。 而抗告人所慮立豐公司以起造人名義，取得使用執照，進一 步再依土地登記規則第79條規定，向地政機關申辦建物所有 權第一次登記，將致其受有損害乙節，核其主張將致所有權 被侵害之損害，並非不能回復原狀，且無不得以金錢賠償填 補其損害之情形，而不生「難於回復之損害」；遑論縱依抗 告人主張相對人前開准變更起造人之備案係屬形成處分，亦
無何執行應停止之問題，揆之首開說明，抗告人所為停止執 行之聲請，於法規定要件不合，不應准許等由，而駁回抗告 人停止執行之聲請。
三、本院按：依行政訴訟法第116條第5項規定，停止執行之裁定 ，固得停止原處分或決定之效力、處分或決定之執行或程序 之續行之全部或部分。惟查系爭相對人87年建都字都字第79 7號建造執照經相對人所屬工務局以89年11月3日工建字第43 710函准變更起造人為抗告人後，相對人嗣以92年12月19日 工建字第0923643716號函准變更起造人為鑫旺公司，復以94 年10月19日府工建字第0000000000函准變更起造人為立豐公 司。抗告人聲請者，係停止相對人92年12月19日工建字第09 23643716號函准變更起造人為鑫旺公司之處分，惟系爭建造 執照業經相對人94年10月19日府工建字第0000000000函准變 更起造人為立豐公司，停止前處分（0923643716號函）之執 行，後處分（0000000000函）並非前處分程序之續行，而為 另一處分，不在前處分停止之範圍，更不因前處分之停止執 行而當然無效或失效，後處分之效力仍存在，即無從達成抗 告人所欲停止立豐公司依後處分所為使用執照之申請。抗告 人所引行政訴訟法第215條規定「撤銷或變更原處分或決定 之判決，對該他人亦有效力」，僅於撤銷或變更原處分或決 定之判決效力範圍內，對於他人亦有效力。抗告人所提本案 訴訟（原審法院94年度訴字第3076號）係訴請撤銷相對人前 處分（0923643716號函），故縱判決結果係撤銷該前處分， 其效力亦不及於後處分（0000000000函）。無論後處分是否 有得撤銷原因，抗告人既未訴請撤銷，僅對前處分聲請停止 執行，即難達成其欲停止之目的，自無停止前處分執行之必 要。原裁定駁回抗告人停止執行之聲請，理由雖有部分不同 ，惟結論尚無二致，仍應予維持。抗告意旨猶執陳詞主張本 件停止執行之聲請符合行政訴訟法第116條第2項規定要件云 云，均無可採，所引本院90年度裁字第168號裁定，未經採 為判例，且案情不同，難執為有利抗告人裁判之依據。抗告 人之抗告為無理由，應予駁回。
四、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定 如主文。
中 華 民 國 96 年 1 月 31 日 第二庭審判長法 官 高 啟 燦
法 官 黃 璽 君
法 官 廖 宏 明
法 官 楊 惠 欽
法 官 林 樹 埔
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 96 年 1 月 31 日 書記官 邱 彰 德
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網