最 高 行 政 法 院 裁 定
96年度裁字第00148號
抗 告 人 福祿壽三仙製藥廠有限公司
代 表 人 甲○○
相 對 人 財政部臺灣省中區國稅局
（承受臺中市稅捐稽徵處業務）
代 表 人 乙○○
上列抗告人因與相對人財政部臺灣省中區國稅局間營業稅事件，
對於中華民國95年5月4日臺中高等行政法院95年度再字第5號裁
定提起抗告，本院裁定如下︰
主 文
抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁 定。又按「有左列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定 終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事 由而不為主張者，不在此限：…當事人發見就同一訴訟標 的前已有確定判決或和解或得使用該判決或和解者。當事 人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者。但以如經斟酌可 受較有利之裁判者為限。原判決就足以影響於判決之重要 證物漏未斟酌者。」為行政訴訟法第273條第1項第12款、第 13款及第14款所明定。所謂原判決就足以影響於判決之重要 證物漏未斟酌者，係指在前程序已經提出之證物，原判決未 為調查，或未就其調查之結果予以判斷，且該證據確足以影 響原判決之結果者而言，若原判決業於理由中說明其為不必 要之證據，或不能為再審原告之利益採用者，則屬已加以斟 酌。
二、本件抗告人於82年至85年間銷售藥品，經法務部調查局台北 市調查處（下稱台北市調處）查獲其涉嫌未依規定應開立統 一發票，銷售金額計新台幣（下同）789,009,631元（不含 稅），逃漏營業稅39,450,812元，復於84年至85年間興建台 中廠房，工程款109,847,372元，未依法取得進項憑證，另 於81年至85年間支付電視台、廣播電台、廣告公司等廣告費 534,200,400元，未依規定取得進項憑證，案移原處分機關 臺中市稅捐稽徵處（下稱原處分機關）審理違章成立，乃核 定補徵營業稅39,450,482元，並按所漏稅額處5倍之罰鍰計 197,252,400元（計至百元），另就未依法取得憑證644,047 ,77 2元部分處5％之罰鍰計32,202,388元。抗告人不服，申 請復查結果，獲准變更核定補徵營業稅為27,422,622元及處
罰鍰195,864,875元（含未依規定取得憑證部分變更罰鍰為 22,668,275元）。抗告人猶表不服，提起訴願，經遭駁回， 遂向財政部提起再訴願，經財政部再訴願決定：「關於補徵 營業稅及違反營業稅法罰鍰部分均撤銷，由原處分機關另為 處分；其餘再訴願駁回。」，抗告人對未依法取得憑證違反 稅捐稽徵法第44條規定被處罰鍰22,668,275元，不服財政部 再訴願決定駁回之部分，提起行政訴訟，遞經臺中高等行政 法院91年度訴字第107號判決（下稱原裁定法院前判決）及 本院94年度判字第2054號判決（下稱本院前確定判決）駁回 各該程序之訴。抗告人嗣以原裁定法院前判決及本院前確定 判決，有行政訴訟法第273條第1項第12款、第13款及第14款 之再審事由，向臺中高等行政法院提起再審之訴，復經臺中 高等行政法院95年度再字第5號裁定（下稱原裁定）略以： 原裁定法院前判決及本院前確定判決已就抗告人於各該審理 程序指摘事項，逐一論駁或就所提證據或主張何以不採之理 由，均已詳加說明，並無抗告人所稱發見就同一訴訟標的在 前已有確定判決或和解或得使用該判決或和解、就足以影響 於判決之重要證物漏未斟酌之事由或發見未經斟酌之證物或 得使用該證物之情事，而抗告人就上述證物或判決，已依上 訴而為主張，且為原裁定法院前判決及本院前確定判決所不 採，依上開規定及說明，不得提起再審之訴，其再審之訴核 屬不合法等由，裁定駁回其再審之訴。
三、抗告人對原裁定仍表不服，提起本件抗告意旨仍執前詞略謂 ：㈠伊與實毅營造股份有限公司（下稱實毅公司）之工程合 約（新合約）金額僅37,000,000元（含稅），詎原裁定法院 前判決及本院前確定判決）卻以舊合約工程總價61,716,084 元（含稅）為真，且認該金額係「不含稅」，核認實毅公司 承攬抗告人「台中二廠新建工程」工程總價為61,716,084元 ，且該工程不包括空調、隔間等藥廠GMP專業工程，顯然漠 視「舊合約」因含GMP工程，所以在付款辦法有「GMP硬體通 過付款3%」之付款條件，以及嗣因實殷公司無法提供GMP專 業及信賴，抗告人遂將空調部分轉由訴外人天洋公司承攬， 工程價12,000,000元（未含稅），而隔間工程則由訴外人展 菱公司承攬，工程價為11,932,788元，而將與實毅公司之上 揭舊合約廢棄，並簽立不含空調及隔間工程之新合約，是工 程價降低為37,000,000元（含稅）等事實；該等判決認事用 法顯然違背經驗法則、證據法則、論理法則，而有違法。又 ，原裁定法院前判決謂「…該第九次估驗表所累計實付金額 已達52,458,672元（該第1、2、7、8、9次之估驗表均蓋有 實毅公司及負責人之印章）…」，惟如實毅公司係依工程估
驗表向抗告人請領工程款，何以僅有第1、2、7、8、9次之 估驗表均蓋有實毅公司印章（總計金額僅為30,796,325元） ，則依常理，該第9次估驗表資料僅能證明訴外人之張本和 有取得52,458,672元，但是否全為抗告人給付並無確實證據 ，則原裁定法院前判決及本院前確定判決對此待證事實未臻 明確即為不利於抗告人之判定，顯然錯誤，應予廢棄。是本 件有足以影響判決之重要證物漏未斟酌，得以再審。至於訴 外人張本和交款給實毅公司36,538,008元與實際工程款不符 ，與抗告人並無關聯，或因雙方（張本和與實毅公司）有他 事糾葛致令不符。原裁定法院前判決以金額不符，臆測該工 程金額非37,000,000元，太過武斷。㈡退萬步言之，相對人 既於另案（本院91年度判字第2043號判決，該案上訴人為實 毅公司）核認實毅公司承作之工程款61,716,084元為含稅， 且查獲時尚有10%之工程款6,171,608元未到期，所以將之扣 除，再認定實毅公司已開立發票之金額為37,000,000元，核 認實毅公司僅漏開發票15,899,501元（〈61,716,084×（1 －10%）÷（1＋5%）= 52,899,501元〉；52,899,501元－已 申報金額37,000,000元＝15,899,501元），然於本件卻以 61,716,084元為未含稅為基礎，扣除抗告人已取得發票35,2 38,094元核認抗告人未取得憑證之總額為26,477,990元（ 61,716,084元－35,238,094元〈37,000,000元扣除5％營業 稅額〉），存有漏開發票與未取得發票人金額不一致之矛盾 。對此，原裁定法院前判決及本院前確定判決均未詳查說明 。㈢相對人依台北市調處所製作之「廣播電台廣告費統計表 」，扣除87年4月17日已過核課期間部分核定支付廣播電台 廣告費未依規定取得憑證處5%罰鍰部分，依卷附轉帳傳票及 銀行匯款單及郭淑娟、楊靜心、陳例貞等三人之扣憑單所示 ，可知廣告費並非抗告人所簽約付款，抗告人本無須檢具發 票憑證，更不必因此受處罰鍰。綜上，原裁定法院前判決及 本院前確定判決均有認定事實不依證據之違誤，或漏未斟酌 以致誤判，是本件有行政訴訟法第273條第1項第12款至第14 款之再審事由，應許再審；詎原裁定法院捨此未為，即有行 政訴訟法第273條第1項第1款之違法，請將原裁定廢棄云云 。
四、經查：㈠抗告人主張與實毅公司之工程合約僅37,000,000元 ，原裁定法院及相對人卻依據舊合約認定為61,716,084元， 與實毅公司之另案訴訟之確定判決（本院91年度判字第2043 號判決）所認15,899,501元有違；另相對人認定實毅公司漏 開發票15,899,501元，而認定抗告人未取得發票金額為26,4 77,990元，漏開發票與未取得發票人金額不一致，就此相互
矛盾部分，本院前確定判決均未詳查說明，故有行政訴訟法 第273條第1項第12款至第14款之再審事由部分。原裁定於理 由欄四即已載明：「2.查實毅公司漏開發票案之行政救濟業 經本院89年度訴字第392號判決該公司敗訴在案，有該判決 書附本院91年度訴字第107號營業稅卷可佐（見該案卷第162 頁至第173頁）。本院91年度訴字第107號判決係依該89年度 訴字第392號判決之認定：再審被告認定實毅公司承包再審 原告系爭工程之工程款為61,716,084元，而系爭工程此2年 度之工程款合計為109,847,372元，因再審原告於復查程序 中提示實毅公司、宏偉公司、天洋公司已開立發票金額依序 為35,238,094元、304,762元、4,800,000元，再審被告核定 未取得憑證金額為69,504,516元，並無違誤，再審原告對此 顯有所誤解。且實毅公司上訴後亦經最高行政法院91年度判 字第2043號判決駁回，足證該實毅公司之確定判決與本件本 院91年度訴字第107號判決之認定並無不合，且本件本院91 年度訴字第107號判決亦有予以審酌，並無漏未斟酌情事； 再審原告於對本院89年度訴字第392號判決不服上訴時，亦 執此相同事由而為主張，並經最高行政法院91年度判字第20 43號判決駁回確定，從而本院91年度訴字第107號判決及最 高行政法院94年度判字第2054號判決，並無當事人發見就同 一訴訟標的前已有確定判決或和解或得使用該判決或和解或 原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌之情事。再審 原告（按：應為實毅公司之誤）於對本院89年度訴字第392 號判決不服上訴時，亦執此相同事由而為主張，並經最高行 政法院91年度判字第2043號判決駁回確定，從而本院91年度 訴字第107號判決（即本件原裁定法院前判決）及最高行政 法院94年度判字第2054號判決（按：即本件本院前確定判決 ），並無當事人發見就同一訴訟標的前已有確定判決或和解 或得使用該判決或和解或原判決就足以影響於判決之重要證 物漏未斟酌之情事。」且有關上開工程總價之爭執，涉及新 、舊合約及證人張本和、李顏龍之證詞，原裁定法院前判決 及本院前確定判決均已詳加審酌，論駁並說明理由{詳見原 裁定法院前判決即臺中高等行政法院91年度訴字第107號判 決理由欄五、六，本院前確定判決理由欄五㈡}，抗告人對 前於上訴時主張之事由，再執以任意指摘該確定判決核認實 毅公司承攬抗告人「台中二廠新建工程」工程總價為61,716 ,0 84元，且該工程不包括空調、隔間等藥廠GMP專業工程， 顯然漠視「舊合約」因含GMP工程，所以在付款辦法有「GMP 硬體通過付款3%」之付款條件，認事用法顯然違背經驗法則 、證據法則、論理法則，且有足以影響判決之重要證物漏未
斟酌云云，自非可採。㈡抗告人另指相對人依台北市調處所 製作之「廣播電台廣告費統計表」，扣除87年4月17日已過 核課期間部分核定支付廣播電台廣告費未依規定取得憑證處 5%罰鍰部分，依卷附轉帳傳票及銀行匯款單及郭淑娟、楊靜 心、陳例貞等三人之扣繳憑單所示，可知廣告費並非抗告人 所簽約付款，抗告人本無須檢具發票憑證，更不必因此受處 罰鍰之部分，抗告人於上揭原裁定法院前判決審理階段，原 即主張：「按本件系爭未取得憑證之電視公司、廣播電台及 廣告公司等廣告費為534,200,400元；系爭未開立統一發票 藥品銷售額為789,009,631元，則系爭藥品廣告費占系爭藥 品銷售額比例為68%，其理由在於系爭藥品，若無付諸廣告 即無從銷售，與其他之買賣、製造業迥然有別，是系爭藥品 之廣告費，性質上，與人工、藥材及工廠費用等同屬銷貨之 直接成本，而人工、藥材與工廠費用等直接成本占系爭藥品 銷售額比例為15%。次按一般買賣、製造業之毛利，通常為 20%至30%而系爭藥品倘僅扣除人工、藥材及工廠費用等直接 成本15%，其毛利為85%，較諸一般買賣、製造業之毛利，系 爭藥品之毛利，顯然偏高，不符交易常情。從而，應將其廣 告費68%計入直接成本，系爭藥品毛利為17%，以符交易常情 。……(二)本件系爭藥品廣告費既為系爭藥品銷售直接成本 之一，縱令系爭藥品廣告費未取得憑證，有違作為之義務， 惟該違反作為義務之行為係屬漏稅行為之一部或漏稅行為之 方法，原處分機關既就原告（按：即本件抗告人）銷售藥品 漏稅行為，處罰鍰高達173,196,000元，足已達成行政目的 ，揆諸大法官會議釋字第503號解釋意旨，自不得再就系爭 藥品廣告費未取得憑證行為，併為處罰……。(三)……。惟 本項廣播電台廣告費用，確由原告所支付，並由原告統籌作 帳，所有發票憑證亦保存於原告。李俊男公司與易興公司為 原告之代理人，即接洽廣告事宜之實際執行人，故造成廣播 電台誤載抬頭，此由證人李顏龍及李慶瑞之證詞亦足證之。 是本部分發票憑證確已取得，並無違反稅捐機關會計帳簿憑 證辦法第21條之規定，……。」{詳見該判決理由原告起訴 意旨欄二(一)、(二)、(三)}。此與抗告人上開主張亦相互 矛盾。且上開判決對於廣告費部分即已依抗告人當時之主張 ，依法加予論駁並說明相對人就抗告人銷售藥品未開立統一 發票，與逃漏營業稅行為所處之罰鍰係屬二事，抗告人並非 因此未取得憑證之行為而同時構成銷售藥品漏稅之行為，不 得比附援引司法院釋字第503號解釋。抗告人不服，提起上 訴，就此部分本院前確定判決亦予論駁，並無抗告人所稱未 予詳查逕為判決之情事。㈢從而，原裁定認抗告人對於原裁
定法院前判決不服，所提起上訴之上訴理由與提起再審之訴 之理由並無差異，且原裁定法院前判決及本院前確定判決， 均已就抗告人上開指摘事項業已逐一論駁或就所提證據或主 張何以不採之理由，均已詳加說明，並無抗告人所稱發見就 同一訴訟標的在前已有確定判決或和解或得使用該判決或和 解、就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌之事由或發見未 經斟酌之證物或得使用該證物之情事，而抗告人前已就上述 證物或判決，提起上訴而為主張，且為原裁定法院前判決及 本院前確定判決時所不採，依上開規定及說明，不得提起再 審之訴，而認再審之訴不合法，以裁定駁回之；認事用法， 均無違誤。抗告人復執前詞，以原起訴、上訴、提起再審之 訴相同之理由，提起抗告，任意指摘原裁定不法，求予廢棄 ，為無理由，應予駁回。
五、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定 如主文。
中 華 民 國 96 年 1 月 19 日 第一庭審判長法 官 趙 永 康
法 官 黃 合 文
法 官 林 茂 權
法 官 鄭 忠 仁
法 官 黃 本 仁
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 96 年 1 月 19 日 書記官 王 福 瀛
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