最高法院民事判決 九十六年度台上字第六一號
上 訴 人 李○○
訴訟代理人 賴玉梅律師
周福珊律師
被 上訴人 陳○○
訴訟代理人 莊乾城律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十四年
三月二十九日台灣高等法院第二審判決（九十三年度上字第七四
四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人對被上訴人在第一審之訴及追加之訴，暨各該訴訟費用部分均廢棄，發回台灣高等法院。 理 由
本件上訴人主張：伊於民國九十二年二月間與訴外人張新明約定，將如原判決附表（下稱附表）所示不動產（下稱系爭不動產）售予張新明經營之公司，約定由張新明代伊償還積欠銀行及訴外人鄭月娥之貸款新台幣（下同）五十三萬元及三十萬元，並負擔土地增值稅，另於辦理所有權移轉登記前，以匯入伊於萬泰商業銀行股份有限公司（下稱萬泰銀行）帳戶之方式付清三百萬元。伊於簽訂買賣契約前，將系爭不動產所有權狀、印鑑證明、印鑑等交付予張新明辦理移轉登記手續，詎張新明未依約代償欠款及付款，亦未得伊同意及授權，竟於九十二年二月十八日擅自將系爭不動產移轉登記與第一審共同被告岑耀國，岑耀國復於九十二年二月二十五日、同年三月二十七日將系爭不動產分別設定本金最高限額二百萬元及五十萬元之抵押權予被上訴人，再於九十二年四月二十七日將系爭不動產移轉登記與第一審共同被告王建昌。張新明與岑耀國、被上訴人、王建昌意圖詐取伊所有系爭不動產，已構成共同侵權行為，應負回復原狀責任，如認不能回復或回復原狀顯有重大困難，應以金錢賠償伊損害等情。爰依民法第一百八十四條第一項前段、第一百八十五條第一項、第二百十三條第一項、第二百十五條之規定，並追加依同法第二百四十二條、第一百十三條規定，先位聲明求為命被上訴人將如附表所示不動產，㈠於九十二年二月二十四日由台北縣板橋地政事務所（下稱板橋地政事務所）以九二年板登字第○○○○○○號收件，於同年月二十五日所為本金最高限額二百萬元之第一順位抵押權及㈡於九十二年三月二十六日由同地政事務所以九二年板登字第○○○○○○號收件，於同年月二十七日所為本金最高限額五十萬元之第二順位抵押權（下稱系爭二筆抵押權）登記予以塗銷；備位聲明求為命被上訴人與岑耀國、王建昌連帶給付三百萬元及自九十二年二月十八日起加計法定遲延利息之判決（第一審就先位
聲明所命王建昌、岑耀國塗銷各該所有權移轉登記部分，未據王建昌及岑耀國提起上訴，已告確定）。
被上訴人則以：岑耀國以其名下所有系爭不動產設定抵押權向伊借款一百五十萬元，約定月息三％，期限三個月，並預先扣除利息及由伊代償系爭不動產前設定予萬泰銀行及鄭月娥之第一、二順位抵押權之抵押借款。伊乃自帳戶提領九十一萬元及友人徐嘉煌出資四十五萬五千元，合計一百三十六萬五千元交付岑耀國，，由李致敬持以代償萬泰銀行及鄭月娥之抵押借款。嗣岑耀國再借貸三十萬元，仍依月息三％，預扣三個月利息方式為之，由友人李煥彩等人出資合計二十七萬三千元交付岑耀國，岑耀國均簽發本票一紙交伊收執。伊與岑耀國間確有借貸關係，系爭二筆抵押權之設定，並無侵權行為可言，況伊信賴土地之登記，自屬善意取得系爭二筆抵押權等語，資為抗辯。
原審將第一審所為被上訴人敗訴之判決予以廢棄，改判駁回上訴人關於該部分之第一審之訴，及駁回其追加之訴，係以：查系爭二筆抵押權係由系爭不動產當時所有權人岑耀國（義務人兼債務人）及被上訴人（權利人兼債權人）於九十二年二月二十四日及同年三月二十六日由岑耀國任被上訴人之代理人，向板橋地政事務所為抵押權登記之申請，並分別於同年二月二十五日及同年三月二十七日為抵押權設定登記。而系爭二筆抵押權登記申請時，岑耀國之身分證經板橋地政事務所人員校對，並影印附卷，復經該地政事務所九十四年一月二十六日及同年二月二十二日函述明確，核與持款向萬泰銀行代償系爭不動產原設定第一、二順位抵押權之證人李致敬所證情節相符，並經鄭月娥證實系爭不動產原設定第一、二順位抵押權業已清償塗銷，堪認被上訴人主張係岑耀國本人親為抵押權及借款法律行為，尚非無據。觀岑耀國係○○○年○月○○○日出生於香港，於七十九年五月二十日申請入境時，曾檢附香港兒童身分證，於同年七月十八日隨香港港華青年回國觀摩團回國訪問之第一次入境前並無出境紀錄，岑耀國應有其出生時出生地香港斯時所屬之英國相關國籍。內政部警政署入出境管理局九十四年一月二十六日函雖稱無其雙重國籍及管制資料，惟該事項非屬該局職掌範圍，且與岑耀國於第一次入境時所附香港兒童身分證之事實不符，不能據此認定岑耀國確無雙重國籍。是依岑耀國入出境查詢結果及入出國日期證明書僅得證明岑耀國以中華民國國籍身分，並於正常無違反國家安全法（下稱國安法）情況下之入出境情形，不包括其持外國護照或以違反國安法之方式入出境。岑耀國於系爭二筆抵押權登記申請時之簽名與其入出境申請書及臨時入境停留申請書上之簽名，雖以肉眼觀之即有不同，然出境申請書填載日期為七十九年五月二十日（當時未滿十八歲），距抵押權登記申請時之九十二年二、三月，已
近十三年，其中筆跡之變動在所難免，遑論入出境申請書及臨時入境停留申請書非不得由他人代為辦理。系爭二筆抵押權登記申請書上岑耀國之簽名，經板橋地政事務所證明係岑耀國親自到場簽名，而入出境申請書及臨時入境停留申請書上岑耀國之簽名，並無證據證明係岑耀國親自簽署，是上開申請書上岑耀國簽名非屬一致之事實，仍難作為有利於上訴人認定之依據。末依土地登記規則第四十條規定，申請登記時，登記義務人應親自到場，提出國民身分證正本，當場於申請書或登記原因證明文件內簽名，並由登記機關指定人員核符後同時簽證。則系爭二筆抵押權申請登記時，登記義務人即岑耀國應親自到場為常態事實，依同規則第四十一條各款所列情形，當事人未親自到場則為變態事實。上訴人既不能舉證證明被上訴人取得系爭二筆抵押權係源於冒名岑耀國者所為，而被上訴人確與系爭不動產當時之所有權人岑耀國成立系爭二筆抵押權設定之合意，亦確已交付抵押借款予岑耀國，自難認被上訴人應負侵權行為責任。又被上訴人與岑耀國間就系爭二筆抵押權設定，非無效之法律行為，岑耀國對被上訴人自無依民法第一百十三條規定，請求回復原狀或損害賠償之餘地。縱認前開親自至板橋地政事務所辦理系爭二筆抵押權登記申請者，與李致敬同至萬泰銀行三重分行清償上訴人前積欠萬泰銀行及鄭月娥款項者，係某冒名岑耀國之人。惟被上訴人與冒名岑耀國者就系爭二筆抵押權為設定合意時，對方已提出岑耀國名義之系爭土地所有權狀及岑耀國之身分證，致被上訴人信賴該人即係岑耀國本人，上訴人復未舉證證明被上訴人明知與之為系爭二筆抵押權登記合意者係冒名岑耀國之人，則被上訴人主觀上善意信賴登記名義人係真正所有權人，已符合土地法第四十三條之保護規定，自應受善意取得之保護。從而，上訴人依及追加依前開規定，先位聲明請求被上訴人將系爭二筆抵押權登記予以塗銷，備位聲明請求被上訴人給付三百萬元本息，於法無據，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
按認定事實應憑證據，至法院採為認定事實之證據，必於訟爭事實有相當之證明力者而後可，若一種事實得生推定證據之效力者，亦必於現行法規有根據，即為現行法規所明認者而後可，斷不能以單純論理為臆測之根據，而就訟爭事實為推定之判斷（本院十八年上字第二０九號判例參照）。查岑耀國於九十一年十月七日入境，翌日即出境之事實，為兩造於第一審所協議不爭之事項（見一審卷第二０三頁），並有卷附岑耀國之入出境查詢結果表可稽，衡諸常情，岑耀國殊無可能於系爭二筆抵押權設定登記申請時之九十二年二月二十四日及同年三月二十六日親自並代理被上訴人向板橋地政事務所送件辦理，此復為被上訴人所自承（見二審卷㈠第五六頁），復查卷內並無岑耀國持有外國護照或有何
違反國安法入出境之證據資料，則能否以經板橋地政事務所審查核對身分遽謂係真正之岑耀國親自並代理被上訴人向該所申請辦理系爭二筆抵押權設定登記？已非無疑。其次，被上訴人與之設定系爭二筆抵押權者，苟非真正之岑耀國，則被上訴人取得系爭二筆抵押權，似非基於與真正之岑耀國間真正意思表示合致所為之行為，則該抵押權設定行為是否仍然有效？被上訴人能否援引土地法第四十三條規定，主張受登記絕對效力之保護？均非無研求之餘地。末查，上訴人主張被上訴人與冒名岑耀國之人及王建昌等人，係屬同一詐欺集團共同向伊詐騙乙節，並舉被上訴人於第一審與岑耀國等人共同具狀答辯與李致敬、鄭月娥並未能證明岑耀國設定系爭二筆抵押權予被上訴人及被上訴人自承係借款給冒名岑耀國之人等事證為佐（見二審卷㈠第十五～十七、四八～五０頁），倘非虛妄，能否謂上訴人不得依共同侵權行為法則請求被上訴人塗銷系爭二筆抵押權設定登記？亦非無再進一步推求之必要。原審就上訴人上述重要攻擊方法恝置未論，非無判決不備理由之違誤。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，不能認為無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 一 月 十一 日
最高法院民事第八庭
審判長法官 朱 建 男
法官 顏 南 全
法官 許 澍 林
法官 鄭 傑 夫
法官 蘇 清 恭
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 一 月 二十六 日
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