最高法院民事判決 九十六年度台上字第一一三號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 蔡鴻斌律師
葉建廷律師
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 陳 隆律師
上列當事人間請求給付退股金事件，兩造對於中華民國九十五年
五月十五日台灣高等法院第二審判決（九十三年度上字第八七０
號），各自提起上訴，本院判決如下：
主 文
兩造上訴均駁回。
第三審訴訟費用由兩造各自負擔。
理 由
本件上訴人乙○○主張：伊與對造上訴人甲○○及訴外人蕭恆達約定共同出資於台北縣三重市○○○街九一號一樓合夥經營一祥蛋行，並登記伊為負責人。嗣三方於民國九十二年十一月二十日達成協議（下稱第一次協議），約定伊及蕭恆達退出合夥，甲○○同意給付伊及蕭恆達退股金各新台幣（下同）一百七十二萬四千七百八十元。甲○○已如數給付蕭恆達，惟承諾於九十三年一月底前給付予伊之退股金，則藉詞推託等情，爰先位依第一次協議求為命甲○○給付上述退股金並加計法定遲延利息之判決；如認兩造另於九十三年農曆年前另行成立協議（下稱第二次協議），則備位依第二次協議求為命甲○○給付上述退股金及其法定遲延利息之判決（第一審為如乙○○先位聲明之判決，甲○○提起第二審上訴，乙○○於原審追加如上述備位之訴）。甲○○則以：乙○○與其妻李鈺雯以身體不堪負荷為由，要求終止合夥關係，使伊誤以為彼等將不再從事蛋行營業，陷於錯誤而簽立第一次協議，伊業已撤銷此意思表示，乙○○即不得依第一次協議為請求；如認第一次協議有效，經重新計算退股金，乙○○可請求之退股金亦僅十三萬元；又乙○○迄未依第一次協議履行業務交接，且違反附隨於協議之競業禁止義務，開設宏祥蛋行，爭奪一祥蛋行之原有客戶，履經催告均未依約履行，伊已解除第一次協議；如認第一次協議尚未解除，伊因乙○○未依約履行義務，至九十三年七月二十五日止至少受有五百十九萬一千七百七十五元之損失，得據為抵銷之抗辯；又乙○○依約有先行將如原判決附表之客戶交接與伊，不得在各該客戶所在行政區內為蛋行生意之義務，於先行給付履行前，不得請求伊給付退股金；如認此等義務非先行給付，亦應同時履行等語，資為抗辯。原審依調查證據審理之結果，以：兩造與蕭恆達曾共同出資合夥經營一祥蛋行，嗣於九十二年十一月二十日達成第一次協議，約
定乙○○與蕭恆達退出合夥，甲○○同意給付乙○○及蕭恆達各一百七十二萬三千八百七十元退股金，甲○○已如數給付蕭恆達，惟迄未給付乙○○。乙○○退股後即在同一市場之三重市○○路○段三四巷六六號開設宏祥蛋行，並與一祥蛋行客戶交易等情，為兩造不爭之事實，堪信為真正。兩造因甲○○拒絕給付退股金，曾由原一祥蛋行負責人高德濤於九十三年農曆年前出面調停，而達成第二次協議，約定乙○○不再在同一市場經營蛋行，乙○○應將原來一祥蛋行客戶交由甲○○經營，帶同甲○○熟悉客戶，甲○○則給付乙○○系爭退股金等情，已據高德濤證述在卷。當時兩造約定於農曆初四至律師處簽訂文件，不過使第二次協議載為書面而已，尚難認兩造同意第二次協議應待簽定書面始為成立。乙○○雖主張：第二次協議因兩造均違約，後來又協議解除云云，為甲○○所否認，乙○○未舉證證明，所稱第二次之協議業經兩造合意解除云云，尚無足採。查兩造訂立第一次協議後，就乙○○是否負有不得於同一地區從事同種營業義務發生爭執，嗣經高德濤調停成立第二次協議，約定乙○○應重行帶甲○○熟悉客戶，足認兩造乃就爭執互相讓步，成立和解，重新確定兩造間之權利義務，以取代原有第一次協議。則甲○○抗辯：其係受詐欺而簽立第一次協議，乙○○實際可得退股金僅有十三萬元等情，就令是實，既經成立第二次協議，即不得再執為拒絕給付之理由。而乙○○主張：第一次協議並無競業禁止之約定，伊得在同一市場經營蛋行，伊已依該協議辦理交接事宜，帶同甲○○僱用之員工熟悉客戶云云，亦同不得再執為抗辯，應受第二次協議之拘束，即乙○○不得在同一市場經營同種營業，原有一祥蛋行客戶應交由甲○○經營，並重行帶同甲○○熟悉其客戶。兩造間第一次協議因成立第二次協議之和解而失其效力，乙○○先位依第一次協議請求甲○○給付退股金本息，即有未合。而兩造嗣均未履行第二次協議，為兩造不爭之事實。甲○○所有催告乙○○停止蛋行經營及解除契約之表示，均係針對第一次協議而為，不生解除第二次協議所生新契約之效力，兩造仍應受第二次協議所生契約之拘束。至甲○○辯稱乙○○不履行債務，其至九十三年七月二十五日止至少受損五百十九萬一千七百七十五元云云，為乙○○所否認。甲○○提出之虧損統計表為其自己製作之文書，尚不足為有利甲○○之認定，所提出行政院公平交易委員會書函，只能證明甲○○曾因雞蛋低價銷售涉及違反公平交易法事件，經該委員會調查後認未違法，尚難認定低價銷售與乙○○違約有關，甲○○所為抵銷抗辯，自無足採。兩造和解所成立之第二次協議，並未約定何人應先為給付，而彼等所負給付有對價關係，自應同時履行，甲○○為同時履行抗辯，尚無不合。如原判決附表所示客戶為一祥蛋行原有客戶，為乙○○所不爭，乙○○請
求甲○○給付退股金，自應為對待給付即交還附表所示客戶與甲○○，帶同甲○○與之認識，並不得在各該客戶所屬鄉鎮市行政區域內為與一祥蛋行同種之營業。在乙○○為對待給付之前，甲○○尚不負遲延責任，乙○○即不得請求甲○○給付遲延利息，則乙○○備位依第二次協議請求甲○○於其履行上開對待給付之同時給付退股金即無不合，應予准許等詞，因而廢棄第一審依第一次協議命甲○○給付退股金本息之判決，駁回乙○○先位請求，改依第二次協議命甲○○於乙○○為前述對待給付同時給付退股金，並駁回乙○○請求遲延利息之判決，洵屬正當。查甲○○於原審經高德濤證述後，提出上訴理由狀辯稱兩造經高德濤調停而成立第二次協議云云（見二審卷四一頁），乙○○未為責問，且於同年八月二日準備程序中主張若兩造間成立第二次協議，則依第二次協議請求（見原審卷五０頁），其責問權已經喪失，原法院未依民事訴訟法第四百四十七條第三項駁回甲○○此項抗辯，於法並無不合。兩造仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，均非有理由。
據上論結，本件兩造上訴均為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十六 年 一 月 十八 日 最高法院民事第八庭
審判長法官 朱 建 男
法官 顏 南 全
法官 許 澍 林
法官 鄭 傑 夫
法官 蘇 清 恭
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 二 月 七 日 H