最高法院刑事判決 九十六年度台上字第六四一號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 蘇文奕律師
黃紹文律師
徐美玉律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台南分
院中華民國九十五年三月七日第二審更審判決（九十四年度上更
㈠字第六０三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十一年
度偵字第九五九三號、九十二年度偵字第六四九五號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
原判決認定上訴人甲○○有如原判決事實欄所示之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判論處上訴人依據法令從事公務之人員，經辦公用工程，收取回扣罪刑（處有期徒刑十三年，褫奪公權五年）；固非無見。
惟查：（一）科刑之判決，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由欄說明所憑之證據，以使事實與理由兩相一致，方為合法。原判決於事實欄認定：「甲○○基於意圖不法所有而藉經辦該公用工程收取回扣之犯意，與其素有往來之力嘉營造公司張輝盛，二人於民國八十四年三月間某日，在不詳地點，商議由張輝盛以力嘉營造公司之名義投標承造台南縣麻豆鎮公所辦理市五零售市場新建工程之土木建築工程（下稱市五工程），並約定提取該得標工程款約百分之十作為甲○○之回扣金」等情；然原判決就認定上訴人於上開時日與張輝盛約定收取工程款約百分之十回扣之事實，未據其在理由內說明其所憑之證據及認定之理由，僅以：「本件市五工程預算金為（新台幣，下同）二億三千八百五十五萬二千七百七十元，張輝盛標得之工程款為二億三千八百萬元，而張輝盛所交付之八紙支票合計共二千四百七十萬元，適相當於該工程款約百分之十之比例，亦與按相當比例收取工程回扣金之業者習慣相符」等語（見原判決正本第十八頁至第十九頁），據認上訴人與張輝盛在上開時日有收取回扣之約定，然上訴人若收取二千四百七十萬元之支票，其金額與工程款之比例接近百分之十，能否即謂係依工程款之一定比例收取回扣？原判決未說明其論斷之理由，自有理由不備之違誤。（二）按貪污治罪條例第四條第一項第三款所稱「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品收取回扣」及同法條第一項第五款或同法第五條第一項第三款「對於違背職務之行為收受賄賂」、「對於職務上之行為收受賄賂」，其犯罪態樣不同。而所謂「回扣」與「賄賂」，雖
均屬對公務員之不法原因為給付，但前者係指公務員就應付給之建築材料費、工程價款或購辦費用，向對方要約，提取一定比率或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有而言；後者則係指對於公務員之職務行為或違背職務行為，給付具有一定對價關係之金錢或可以金錢計算之財物等不法報酬而言。又公共工程不論係採指定廠商比價或公開招標，均係欲透過公平、公開之方式，經由市場競爭機制，以決定價格而求公共工程之精實，苟利用借牌方式進行圍標，則市場競爭功能將蕩然無存，廠商比價或公開招標制度失其意義。原判決事實認定：「甲○○與張輝盛商議，就本件市五工程約定提取該得標工程款約百分之十作為甲○○之回扣金。雙方議定後，因依當時機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例之規定，凡營繕工程須有三家以上廠商之投標方得開標，張輝盛為使該市五工程符合開標條件而能順利得標，遂先於八十四年三月間，透過原任職之永烽營造工程有限公司負責人陳伯溫之協助，由陳伯溫代為出面取得通億營造有限公司負責人蕭瑞敏、信嘉營造有限公司負責人李雲、鉅榮營造有限公司總經理楊鴻鈞等人之同意，由渠等負責之公司擔任市五工程之陪標廠商。且因市五工程押標金高達二千三百萬元，力嘉營造公司及張輝盛個人之財力均無法負擔，張輝盛併向陳伯溫請求為市五工程履約連帶保證人並代為籌措四家陪標廠商所需之押標金，經永烽營造公司負責人陳伯溫之同意而代為籌得上開陪標廠商之押標金票據資金來源。嗣市五工程於八十四年三月二十日辦理開標，台南縣麻豆鎮公所雖於招標期間共售出十四支標函，惟開標當日，『依甲○○及張輝盛二人之計畫』，果僅力嘉營造公司及張輝盛安排之通億營造公司、信嘉營造公司及鉅榮營造公司等共四家廠商參與投標，力嘉營造公司因而以二億三千八百萬元，而與台南縣麻豆鎮鎮長甲○○核定之工程底價二億三千八百三十萬元，僅以三十萬元之差距，順利得標」等情；理由復說明：「被告甲○○與張輝盛謀議圍標及收取工程回扣」等語（見原判決正本第十九頁）；及「本件工程開標前共售出十四支標函，張輝盛經由陳伯溫運作其中三家廠商陪標，且能把握順利得標，其關鍵在於前述售出之標單中，附記有關於付款條件之補充說明。益證甲○○前揭市五工程確有以『綁標舞弊』之違法行為，以便確保張輝盛經營之力嘉營造公司得標承作之情事」等語（見原判決正本第十四頁）；似認未公開招標前，上訴人已與張輝盛謀議圍標之方式，由力嘉營造公司承作，招標過程，由力嘉營造公司之張輝盛借用通億營造公司、信嘉營造公司、鉅榮營造公司名義陪標，坐實圍標之目的，嗣力嘉營造公司終以低於底價僅三十萬元之二億三千八百萬元得標；如果無訛，則該形式上之招標是否合法？本案上訴人收取之款項究係其職務上或違背職務之行為所收取之對價？抑或
原約定之工程回扣？自應深入研求剖析釐清。原判決未詳予釐清，致事實仍有不明，本院無從為適用法律當否之判斷，判決自有違誤。（三）有罪判決書應分別記載犯罪事實及理由，而事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事項，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法；倘若事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾，當然為違背法令。原判決理由說明：「公訴人起訴書另以：被告甲○○利用招標時在工程補充說明書限制嚴苛之付款條件為綁標方法，以確保力嘉營造公司得標，並洩露底價便利力嘉營造公司取得工程等語。惟查：證人即承辦本件市五工程招標事宜之台南縣麻豆鎮公所技士徐瑞鵬於本院（即原審）審理時結證稱：『本件市五工程招標文件及工程補充說明書是我擬的，因為我們第五零售市場在八十一年間，有發包地下停車場，是依據八十一年地下停車場的付款方式來擬定發包招標文件內容，為了避免將來工程發生糾紛，工程新建的財源，是要在市場招租完畢，以該收入作為工程之給付款；本件市五工程沒有編列預算，是以標租金作為財源，這是依照公共造產自籌財源的方式；本件市五工程招標文件是我自己的意思而擬的，擬補充說明書未與被告研究過，被告亦未指示我如此擬』等語，依上開證言已難認本件市五工程關於工程補充說明書係依被告之指示而擬定。況且，本件市五工程既屬公共造產，未編列預算，須由地方自籌財源，則本件市五工程之工程補充說明書特別記載如此付款條件，亦合於常理，亦難據此而認被告有以此方法綁標之嫌」等語（見原判決正本第二六頁）；據認上訴人否認有綁標之辯解為可採信；然原判決理由貳之三、㈠之⑸又謂：「本件工程開標前共售出十四支標函，張輝盛經由陳伯溫運作其中三家廠商陪標，且能把握順利得標，其關鍵在於前述售出之標單中，附記有關於付款條件之補充說明。益證甲○○前揭市五工程確有以『綁標舞弊』之違法行為，以便確保張輝盛經營之力嘉營造公司得標承作之情事」等語（見原判決正本第十四頁）；則上訴人是否有以嚴苛之付款條件補充說明作為綁標舞弊之方法，判決理由之說明前後不相一致，自有判決理由矛盾之違誤。（四）貪污治罪條例第十七條規定：「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，對於褫奪公權之期間，即從刑之刑度如何並無明文，故依本條例宣告褫奪公權者，仍應適用刑法第三十七條第一項或第二項，使其褫奪公權之刑度有所依憑，始為合法。本件原判決依貪污治罪條例第十七條宣告上訴人褫奪公權五年，並未適用刑法第三十七條第二項，使其褫奪公權之刑度有所依憑，同有未合。以上
，或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又原判決其他敘明不另為無罪諭知部分，檢察官起訴認與發回部分有裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應併予發回。另貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程收取回扣罪，於九十二年二月六日公布修正該條例時，並未同時修正第四條之條文；原判決理由說明併比較九十二年二月六日公布修正之裁判時法，係有誤會，案既發回，應注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 一 月 三十一 日 最高法院刑事第十二庭
審判長法官 林 永 茂
法官 洪 文 章
法官 何 菁 莪
法官 黃 正 興
法官 呂 永 福
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 二 月 五 日 ｚ
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