最高法院刑事判決 九十六年度台上字第六００號
上 訴 人 丙○○
甲○○
共 同
選任辯護人 余道明律師
上 訴 人 乙○○
上列上訴人等因強盜等罪案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華
民國九十三年六月二十三日第二審更審判決（九十三年度上更㈠
字第二一號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署八十九年度偵
字第九九四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○疑其妻劉○琴有外遇，於民國八十九年一月間與上訴人丙○○協議，由丙○○跟蹤調查，雙方言明跟蹤費新台幣（下同）七萬元，甲○○當場支付四萬元予丙○○。嗣丙○○於同年月二十五日二十二時許，在花蓮縣吉安鄉○○○○街○○○號，向甲○○催討尾款，甲○○表示沒錢，另稱其妻劉○琴郵局存款有二萬餘元，丙○○即表明欲前往強盜劉○琴之財物，並要求甲○○配合返家後不能將門窗上鎖方便侵入，甲○○並要求不能傷害其家人。丙○○即與上訴人乙○○共同基於意圖為自己不法所有之強盜犯意聯絡，由丙○○提供黑色頭套二只及透明膠帶一捆，乙○○提供其所有之白色手套及柴刀一支，於八十九年一月二十六日四時許，由丙○○駕駛自小客車搭載乙○○，至吉安路二段劉○琴住處附近下車，二人步行至花蓮縣吉安鄉○○○街○○○號劉○琴家將未上鎖之大門推開，進入劉○琴住處之房間，丙○○一拳打醒熟睡中之劉○琴，乙○○接著以透明膠帶捆綁劉○琴雙手，隨即以左手壓住甲○○脖子，用右手拿膠帶捆綁其雙手雙腳，丙○○將刀子交給乙○○，換乙○○看管甲○○夫妻。丙○○並隨即在房間內搜刮財物而找到劉○琴之黑色皮包一只，取出皮包內之現金二萬二千元及郵局提款卡一張，丙○○即問劉○琴密碼後，隨即往宜昌郵局提款但發現密碼錯誤，約十分鐘後返回現場，立刻動手摑打劉○琴一巴掌，劉○琴才將真正之密碼告訴丙○○，丙○○再往宜昌郵局提領了十萬元得手後返回現場向乙○○說「有了」。嗣丙○○另單獨萌強制猥褻之犯意，徒手押著雙手已被透明膠帶捆綁之劉○琴上二樓時，將手伸入劉○琴之衣服與褲子內，上下其手強制猥褻劉○琴約十分鐘，並接續上述與乙○○共同強盜之犯意而強取劉○琴脖子上之金項鍊一條（重量五錢零六厘），再將劉○琴押回一樓以電線捆綁，另以膠帶捆綁劉○琴之雙腳並封住其口後揚長而去等情。
因而將第一審諭知上訴人等均無罪之判決撤銷，改判論處丙○○共同攜帶兇器，意圖為自己不法之所有，以強暴至使不能抗拒而取他人之物及對於女子以強暴方法而為猥褻之行為等罪刑；乙○○共同攜帶兇器，意圖為自己不法之所有，以強暴至使不能抗拒而取他人之物罪刑；甲○○幫助攜帶兇器，意圖為自己不法之所有，以強暴至使不能抗拒而取他人之物罪刑，固非無見。惟查：㈠、按被告供認犯罪之自白，如係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正方法，取得該項自白之偵訊人員，往往應擔負行政甚或刑事責任，若被告已提出證據主張其自白非出於任意性，法院自應深入調查，非可僅憑負責偵訊被告之人員已證述未以不正方法取供，即駁回此項調查證據之聲請。乙○○、甲○○於審判中抗辯其於警詢之供述係出於非任意性（見原審上訴卷第五十四頁、七十四頁），於第一審審判時乙○○之辯護人具狀指出警詢錄音中有八項疑點，足以判斷其自白非出於任意性等語（見同上卷第二十八至三十頁）。所載如果無訛，乙○○於警詢之供述，是否出於任意性，即非無疑。乙○○已提出證據主張其自白非出於任意性，原審並未先於事實為調查，卻僅憑證人即吉安分局偵查員蘇志青否認其事（見原判決第四頁倒數第二、三行），即認乙○○、甲○○抗辯其於警詢之自白非出於任意性云云，不足採取，自屬違法。㈡、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至同條之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞，即如警詢或檢察官偵查中之言詞為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並須於判決中具體說明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤。原判決採取劉○琴於警詢及偵查中之供述為論處上訴人等之犯罪依據，但並未敘明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，自有判決不備理由之違法。㈢、當事人在審判期日前，或審判期日，聲請調查之證據，如法院未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回之，或雖經調查，其所得如何不足採取，亦未於判決理由內予以說明，其所踐行之訴訟程序，自難謂非違法。乙○○、丙○○於原審抗辯案發時即八十九年一月二十六日凌晨與友人黃玉龍、黃玉虎等人前往吉安鄉中華路之「佳佳美食廣場」宵夜、聊天，迄深夜始回家睡覺，有不在場證明（見第一審卷第四十九頁）。原審未為調查，復未敘明不予調查之理由，自有判決不備理由之違法。上訴意旨均執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決仍有發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判
決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 一 月 二十六 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 洪 清 江
法官 石 木 欽
法官 李 伯 道
法官 林 勤 純
法官 陳 晴 教
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 二 月 五 日
Ａ