最高法院刑事判決 九十六年度台上字第五一七號
上 訴 人 甲○○（原名許正中）
選任辯護人 羅豐胤律師
賴鴻鳴律師
陳煥生律師
上列上訴人因妨害公務案件，不服台灣高等法院台中分院中華民
國九十五年六月一日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第四
七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十年度偵字第一一
一七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
原判決認定上訴人甲○○有如原判決事實欄所示之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人共同損壞公務員職務上掌管之物品罪刑 （處有期徒刑四年二月）；固非無見。惟查：（一）有罪判決書應分別記載犯罪事實及理由，而事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。又證據之取捨及其證明力如何，固屬於事實審法院自由判斷之職權，但其所為之判斷，仍須不違背經驗法則與論理法則，否認即難謂為適法。原判決於理由欄說明：「犯罪行為進行中，被告（即上訴人）之行動電話與施暴者雖無通聯紀錄，惟犯罪者於做案當時為防曝露跡證，往往使用非自己名下之電話，亦難以此據為有利被告之認定」等語（見原判決正本第六頁）；惟原判決理由又謂：「衡之行動電話通常由本人自己使用為常態，縱張志誠或他人曾使用過被告之行動電話，亦不足以證明上述通聯紀錄之通話係由他人所為。因上開通聯紀錄並無從證明被告與本案間有關連性，爰亦不予採酌」等語（見原判決正本第七頁）；就上訴人與共犯邱建廷之通聯紀錄是否可採，既謂通聯紀錄不能證明係持用者所用，又謂通常係持用者所用，其取捨證據已前後不符；且原判決既謂證人林樹法證稱：上訴人之行動電話在本案發生前後也有經張志誠及其他人使用等語之證詞，不能證明非上訴人自己所用等語，而據為不利上訴人之認定，又謂原判決上開犯罪前後之通聯紀錄，與本案無關聯性，而不予採取，則原判決理由之說明亦有矛盾，判決自有違誤。（二）按刑法上之同謀共同正犯，並未參與犯罪構成要件之實施行為，僅係以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，此與一般參與分擔犯罪構成要件行為之共同正犯不同，從而同謀共同正犯如何參與謀議及參與共同謀議之範圍如何，自應於判決之事實欄明白認定，並於理由欄內說明其所
憑之證據及認定之理由，否則即有違誤。原判決事實認定：「甲○○意圖報復經濟部水利處第三河川局（下稱第三河川局）人員對該砂石業者執行取締之工作，於民國八十九年十月十六日，與吳春生策劃報復行動，吳春生隨即依甲○○之指示，告知陳登巡及藍色自用小客車之司機，要將汽車之車牌拆卸」等情，惟原判決就上訴人究係如何與吳春生策劃報復行動？謀議之範圍及具體內容為何？上訴人何時及如何指示吳春生拆卸車牌一節？均未於理由欄中說明憑以判斷之依據及認定之理由，原判決已有理由不備之違法。且按同謀共同正犯既以自己犯罪之意思而參與謀議，而推由其他共犯實施犯罪構成要件行為，同謀共同正犯自己並無為犯罪行為之實施。原判決事實既認上訴人並未參與犯罪之實施，理由亦說明上訴人係事前同謀之同謀共同正犯（見原判決正本第七頁），惟原判決理由又說明：「被告與張智毓、陳登巡、彭于哲、何振福、邱建廷、吳春生、『媽達』及另三名不詳姓名、均已滿十八歲之男子間，就上開犯行具有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯」等語（見原判決正本第八頁）。既認上訴人係未參與犯罪實施之同謀共同正犯，復謂上訴人與共犯分擔犯罪行為，自有理由矛盾之違誤。（三）犯罪事實應憑有證據能力之證據認定之；證人以聽聞自原始證人在審判外之陳述作為內容之陳述，純屬傳聞之詞，其既未親自聞見或經歷所陳述之事實，法院縱令於審判期日對其訊問，或由被告對其詰問，亦無從擔保其陳述內容之真實性，應認證人之傳聞證言不具證據能力，不得以之作為認定犯罪事實之依據。原判決理由說明：「證人張智毓於本院（原審）前審審理時證稱：案發後邱建廷叫伊去甲○○那裡，去跟他（甲○○）要錢，因為邱與伊有參加毆打第三河川局的人員，是邱建廷找伊去打第三河川局的人員，事前沒有說何人叫他找伊，當天是由一個叫阿生（即吳春生）的人主導的，案發後才知道是甲○○找人去做的」等語（見原判決正本第五頁）；係引用張智毓關於上訴人指示犯案之證詞為不利上訴人之認定，惟張智毓上開證詞，似謂伊事後才知上訴人有指示犯罪，而張智毓事後究竟如何知情本件係上訴人指示？倘其事後係聽聞他人之陳述，該項證詞是否屬傳聞證據？有無證據能力？原判決未予釐清究明，遽採為不利上訴人之證據，亦與證據法則有違。以上，或係上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 一 月 二十五 日 最高法院刑事第十二庭
審判長法官 林 永 茂
法官 洪 文 章
法官 蕭 仰 歸
法官 何 菁 莪
法官 張 祺 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 一 月 二十九 日 H