最高法院刑事判決 九十六年度台上字第五０號
上 訴 人 丙○○
丁○○
甲○○
乙○○
共 同
選任辯護人 房阿生律師
上列上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院中華民國九十
五年八月八日第二審判決（九十五年度上訴字第二一五二號，起
訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十二年度偵字第四六一八、
五八０三號，九十四年度偵緝字第一六五、四五０號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於丙○○、丁○○、甲○○、乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人丙○○、乙○○、丁○○（自民國九十一年十一月間加入）等三人與邱○君（自九十一年七、八月間加入）、詹○玲（自九十二年一月間加入）、林○芬（自九十二年一月間加入，以上三人均判決確定）、上訴人甲○○（自九十一年十月間加入）、吳○書（自九十一年十月間加入）（以上於行為時均為成年人）、劉○志（自九十一年九、十月間加入）等人，與少年范○○（七十四年○月○○○日生，已由台灣新竹地方法院少年法庭於九十三年三月二十三日以九十三年度少護字第一四號裁定審結），共同基於意圖為自己不法所有之常業詐欺犯意聯絡，自九十一年六月間起至九十二年四月初止，由丙○○（丙○○犯罪時間應扣除九十一年六月三日至九十一年七月二日之因酒後駕車公共危險罪之在監期間）與乙○○共同謀議詐騙集團成員分工及施詐方式，先由丙○○以每個行動電話門號新台幣（下同）五百元之代價及每本存摺五千元之代價，向姓名年籍不詳綽號阿明之成年男子（下稱阿明）購買○○○○○○○○○○、○○○○○○○○○○、○○○○○○○○○○、○○○○○○○○○○、○○○○○○○○○○、○○○○○○○○○○、○○○○○○○○○○、○○○○○○○○○○、○○○○○○○○○○、○○○○○○○○○○、○○○○○○○○○○、○○○○○○○○○○、○○○○○○○○○○等行動電話門號及人頭帳戶，並由甲○○、吳○書負責提供人頭帳戶，或由不詳姓名之成年人以刊登廣告方法，向莊○雯、陳○松、鄭○民（以上由台灣士林地方法院另行審結）、鄭○元（業經判決公訴不受理，由檢察官移由台灣高雄地方法院併案審理）、劉○潭、陳○安、王○
珠（以上另案通緝）等人收購人頭帳戶，供該詐騙集團成員聯繫及提領詐騙所得款項之用，並委託址設台北縣中和市○○路○○○號之○之名○廣告公司，在報紙分類廣告欄刊登男公關徵人、色情仲介、徵家庭代工、手機簡訊發送員等小廣告，復以新竹縣竹北市○○路○○○號四樓及中國大陸福建省廈門市等處為據點，利用大陸沿海可接收台灣地區行動電話訊號之特性，在福建省廈門市沿海地區裝置電信設備，誘騙原判決附表一所列之被害人撥打廣告中所載之電話後，即由邱○君、詹○玲、丁○○、林○芬、少年范○○分別扮演「經理」、「會員」等角色接聽電話，以原判決附表一所示之犯罪手法詐騙如原判決附表一所列之被害人，致該附表一所示之被害人均因之陷於錯誤，分別依其指示匯款至原判決附表二所列之人頭帳戶，迨被害人匯款至人頭帳戶後，則由乙○○、劉○志依丙○○之指示，持各該人頭帳戶之金融卡，前往新竹縣、市各地自動提款機提領現金後，再由劉○志將現金匯入丙○○指定之帳戶內，或供丙○○、邱○君、詹○玲、丁○○、林○芬、劉○志、乙○○、甲○○、吳○書等人以此方式詐得之款項朋分花用，並以上述方式為常業而賴以維生。嗣於九十二年四月八日，經警持台灣新竹地方法院法官核發之搜索票及經丙○○、丁○○等人同意搜索，分別在新竹縣竹北市○○○路○○○號五樓劉○志住處、台北縣中和市○○路○○○號之二名○廣告公司、新竹縣竹北市○○路○○○號甲○○住處、新竹縣竹北市○○街○○○號三樓丙○○住處、新竹縣竹北市○○路○○○號四樓丙○○詐騙集團據點執行搜索，當場扣得如原判決附表三至原判決附表七所示之物，因而循線查獲上情等情。因而撤銷第一審關於上訴人等四人部分之判決，改判論處上訴人等成年人與少年共同以犯意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付之罪為常業（丙○○累犯）罪刑，固非無見。惟查：㈠、有罪之判決書，應將法院依職權認定之犯罪事實，詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，始稱適法；倘若事實欄之記載先後兩歧，或理由說明互生齟齬，或事實記載與理由說明不相符合，均屬判決理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決事實欄記載原判決附表一所示之被害人依上訴人等之指示匯款至原判決附表二所列之人頭帳戶等情。然依原判決附表一匯入詐騙集團之帳戶欄所載，係分別匯入蕭○祐、莊○雯、林○○鳳、陳○忠、謝○樺、鄭○元、鄭○民、王○珠、王○芳、張○曼、甘○典等人之帳戶，並無匯入原判決附表二林○銷、陳○松、陳○安、劉○潭之帳戶。故原判決事實欄之記載與原判決附表所載不盡相符，自有未合。㈡、原判決事實欄記載「由甲○○、吳○書負責提供人頭帳戶，或由不詳姓名之成年人以刊登廣告方法，向莊○雯、陳○松、鄭○
民、鄭○元、劉○潭、陳○安、王○珠等人收購人頭帳戶，供該詐騙集團成員聯繫及提領詐騙所得款項之用」等情。並認甲○○、吳○書與丙○○、乙○○、丁○○、劉○志、邱○君、詹○玲、林○芬及少年范○○等人，就本件犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。原判決既認甲○○、吳○書負責提供人頭帳戶之行為，應負共同正犯之刑責，則以刊登廣告方式收購人頭帳戶之不詳姓名成年人是否亦應負共同正犯刑責？原判決未予審認說明，亦有可議。㈢、按刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。刑事訴訟法於九十二年二月六日經總統公布增訂第二百八十七條之二規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定。」，並於同年九月一日施行。本件原判決理由欄㈡、引用共同被告甲○○、乙○○、丙○○、劉○志、丁○○、吳○書、邱○君、詹○玲、林○芬等人之供述，並互為犯罪證據，為判決之基礎。但原審審理中，僅就甲○○部分命丙○○、丁○○以證人身分作證，其他部分均未依上開規定命共同被告準用有關人證之規定具結陳述，並接受其他上訴人等之詰問，其所踐行之訴訟程序顯非適法。㈣、原判決認原判決附表六所示之物皆為上訴人等用來詐騙被害人供犯罪所用或供犯罪預備之物，而依刑法第三十八條第一項第二、三款規定予以宣告沒收。然原判決附表六編號七之冷氣機訂購單、產品保證書二張，究竟如何係供犯罪所用或供犯罪預備之物，原判決未予說明，亦欠妥適。㈤、原判決理由欄㈤說明比較新舊法之結果，主刑應適用舊法，而沒收之從刑亦應適用舊法，但原判決附表三、附表五（編號四除外）、附表六等物，仍記載依刑法（即新法）第三十八條第一項第二款規定宣告沒收，而未載明係依「修正前」刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收，亦有疏誤。上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認有發回更審之原因。又原判決理由欄三不另為免訴諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 一 月 四 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 王 居 財
法官 林 開 任
法官 林 立 華
法官 洪 昌 宏
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 一 月 十 日
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