最高法院刑事判決 九十六年度台上字第四九一號
上 訴 人 丙○○
乙○○
丁○○
甲○○
上列上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國九十
三年四月二十七日第二審判決（九十二年度上訴字第四二一五號
，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十一年度偵字第一一三
三二、一七二五八號，九十二年度偵字第一七一０號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於丙○○、乙○○、丁○○、甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人丙○○、乙○○、丁○○、甲○○與曾勇勝（另案審理）及「江姓」不詳姓名之成年男子，自民國九十一年五月一日起，先後受僱由真實姓名年籍不詳、綽號「高總」（又稱「小高」）之成年男子所開設之「名柔國際美容名店」，曾勇勝、丙○○、乙○○（同年五月八、九日離職）均擔任主任，並與綽號「劉傑」（擔任經理）、「李義」之不詳姓名之成年男子等共九人，基於意圖使女子與他人為性交行為而媒介、容留以營利為常業之犯意聯絡，丙○○等均透過「李義」與「小高」聯繫，並推由「小高」持丙○○、乙○○、曾勇勝之身分證，以每間每月新台幣（下同）二萬一千元之代價，向不知情之賴文欉（已判決無罪確定）租用其在台北市○○區○○路○號經營之上林賓館三０一、三０五、三０六室作為容留性交易之場所，租期自九十一年五月一日至五月三十一日。並於報紙刊登小廣告，或散發小廣告貼紙，其中於同年五月二十六日晚上十二時，在台北市重慶南路三段，散發「○○○○○○○○○○」的小廣告，於同年五月三十日，由「小高」在中國時報分類廣告中刊登「蜜桃女孩○○○○○○○○○○」、「鐘點女孩○○○○○○○○○○」、「小愛○○○○○○○○○○」等廣告。推由丁○○、甲○○自稱「小宣」、「小愛」，接聽電話與客人介紹，並聯繫見面地點，丙○○、乙○○、「劉傑」、曾勇勝等人負責帶客人、小姐，「李義」則紀錄客人名單，製作會員名冊。於同年五月三日有「林振鴻」、四日有「林吉旺」、十一日有「王子健」、十五日有「薛志勇」、十八日有「郭建豐」、「孫百穗」、二十一日有「林溫耀」、二十二日有「郭俊源」、二十三日有「柯宏勳」、二十四日有「陳正忠」、二十五日有「盧政亨」、二十六日有「陳傑克」、「李志昌」等男客，經渠等媒介容留，而以四千元
代價與女子為性交易。嗣於同年五月二十六日，有謝秋波打電話，由「小愛」接聽，約在台北市萬華區武昌街與康定路交岔路口見面，到達後，為防免警察查緝，由曾勇勝看過謝秋波之健保卡及駕駛執照後，始帶往上林賓館三樓，交由「小愛」甲○○向伊收取四千元，且在洗完澡後替謝秋波做全身按摩時，又遊說花一萬元加入會員可享有五次免費性交之優惠，未獲應允，甲○○即表示第一階段服務結束，繼由一位江姓男子進入房間遊說花四萬元加入會員後，將來至該店付費二千元即可享有女子性服務做愛一次，後來實際刷卡四萬八千元加入會員，之後丙○○進入三０五號房遊說若再付六萬元即有會員金卡，將來至該店付費一千元即可享有女子性服務做愛一次，若再加付一萬元，更可另有ＶＩＰ小貼紙二十張，每張可享受免費按摩一次，謝秋波即再刷付七萬七千元，丙○○乃交付一張會員金卡及ＶＩＰ小貼紙二十張，合計花費十二萬五千元，不久，丙○○即帶一位女子在三０五號房作性交易，謝秋波又於九十一年五月二十九日晚上再前往上林賓館，付給江姓男子一千元後不久，丙○○帶一名女子來與謝秋波作性交易。丁○○、甲○○每次可分得一千二百元，丙○○、乙○○、曾勇勝每月則可得薪資二萬五千元，並均恃以維生，而以之為常業，嗣於九十一年五月三十日晚上八時五十五分許，為警循上開報紙廣告，打電話由丁○○、甲○○接聽，並約於台北市環河南路與漢口街二段口會面，由曾勇勝在場接待查看喬裝警員身分資料，而後帶至上林賓館，當場為警查獲，並扣得其等所有且供犯罪所用之會員名冊一本及門號○○○○○○○○○○號、○○○○○○○○○○號、○○○○○○○○○○號、０九二ＸＸＸＸＸＸＸ號行動電話共四具。詎丁○○、「高總」、「李義」、「小胡」之不詳姓名年籍之成年男子，猶承前同一常業犯意聯絡，推由「高總」於九十一年六月間起，以每月六萬元之代價，向上林賓館租用三０一、三０二、三０三室，推由丁○○委託不知情之宋懿娟（業經檢察官另為不起訴處分），自同年六月十一日起在中國時報分類廣告刊登「個人○○○○○○○○○○ＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸ」廣告，推由丁○○及另姓名不詳之成年女子分別自稱「君君」、「欣怡」，以每次四千元之代價，媒介、容留男子前往上址與女子從事性交之行為，嗣於九十一年七月六日下午三時許，經警依上開廣告打電話，由丁○○接聽，由「小胡」帶領警員，媒介容留至上址第三０二室內，準備性交易，而當場表明警察身分查獲，並扣得竊聽器一個等情。因而撤銷第一審關於丙○○、乙○○、丁○○、甲○○部分之判決，改判仍論處上訴人等四人共同意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利為常業罪刑，固非無見。
惟查：㈠、共犯對於其他共犯之案件而言，為被告以外之第三人
，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。事實審審理時未依規定適用人證之調查程序，俾使共犯曾勇勝立於證人之地位，命其具結陳述，並接受當事人之詰問，給予上訴人辯白之機會，遽採其在警訊時以共犯之身分所為之供述，為上訴人等論罪之重要依據，所踐行之訴訟程序難謂適法，並有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡、刑法上所謂性交易指有對價之性交或猥褻行為，原判決認定上訴人等媒介容留男客以四千元代價與女子為性交易，究竟指四千元係性交抑或猥褻行為之交易代價，尚有未明。茍為媒介容留性交之代價，則與原判決另謂曾勇勝帶男客謝秋波交由「小愛」甲○○收取四千元，且在洗完澡後替謝秋波做全身按摩時，又遊說花一萬元加入會員可享有五次免費性交之優惠，未獲應允，甲○○即表示第一階段服務結束，繼由一位江姓男子進入房間遊說花四萬元加入會員後，將來至該店付費二千元即可享有女子性服務做愛一次，後來實際刷卡四萬八千元加入會員，之後丙○○進入三０五號房遊說若再付六萬元即有會員金卡，將來至該店付費一千元即可享有女子性服務做愛一次，若再加付一萬元，更可另有ＶＩＰ小貼紙二十張，每張可享受免費按摩一次，謝秋波即再刷付七萬七千元，丙○○乃交付一張會員金卡及ＶＩＰ小貼紙二十張，合計花費十二萬五千元，不久，丙○○即帶一位女子在三０五號房作性交易，謝秋波又於九十一年五月二十九日晚上再前往上林賓館，付給江姓男子一千元後不久，丙○○帶一名女子來與謝秋波作性交易，丁○○、甲○○每次可分得一千二百元一節，指全身按摩之代價即四千元，若進一步為性交行為須加入會員，再加付不等金錢為代價之認定，似指四千元為全身按摩之代價，如果無訛，則原判決之事實認定即有前後相齟齬之矛盾。又所謂全身按摩是否有猥褻之行為？甲○○、丁○○二女，是否亦係與男客為性交易之女子，或僅有參與媒介容留性交易之情形，亦有未明。原審未詳加調查釐清，而於判決內為明確之認定論述，亦不足為適用法令，論以共同意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利為常業共同正犯之依據。㈢、原判決依查扣會員名冊之記載，認定九十一年五月三日有「林振鴻」、四日有「林吉旺」、十一日有「王子健」、十五日有「薛志勇」、十八日有「郭建豐」、「孫百穗」、二十一日有「林溫耀」、二十二日有「郭俊源」、二十三日有「柯宏勳」、二十四日有「陳正忠」、二十五日有「盧政亨」、二十六日有「陳傑克」、「李志昌」等男客，經上訴人等媒介容留，以四千元代價與女子為性交易，然未明確認定究係為性交或係猥褻行為之性交易，亦有可議。上訴人等上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應
認原判決關於上訴人等部分有撤銷發回更審之原因。至原判決理由、說明不另為無罪之諭知部分，基於審判不可分之原則，併予發回，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 一 月 二十五 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 王 居 財
法官 林 開 任
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 二 月 一 日
Ａ