最高法院刑事判決 九十六年度台上字第四八九號
上 訴 人 乙○○
丙○○
丁○○
甲○○
上列上訴人等因違反洗錢防制法案件，不服台灣高等法院高雄分
院中華民國九十五年十月二日第二審更審判決（九十五年度上更
㈡字第二四八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十二年
度偵字第一二九四一、一三二五五、二二五八五號、九十三年度
偵字第二九七二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠、檢察官對第一審關於乙○○部分之判決並未上訴，僅乙○○提起第二審上訴，原判決在撤銷原審更審前判決之情形下，諭知較更審前更重刑期之刑期及罰金，顯然違背刑事訴訟法第三百七十條不利益變更禁止原則之規定。㈡、新刑法已廢除常業犯，原判決仍論上訴人等犯刑法第三百四十條常業詐欺罪及以洗錢為常業罪，有適用法則不當之違法。又民國九十二年二月六日洗錢防制法修正前，該法第二條規定，所謂「洗錢」，必須先符合「重大犯罪」之要件始能成立。又修正前該法第三條已對所謂「重大犯罪」已明列其罪名，而該條第一項第五款之刑法第三百四十條之常業詐欺罪，係指以犯刑法第三百三十九條之罪為常業者而言，上訴人等並未犯詐欺罪，故原判決論以以洗錢為常業罪，其適用法則亦有未合。㈢、乙○○將他人詐欺所得之贓款，依綽號「大哥」者之指示匯入指定帳戶之行為，乃係單純處分贓物之行為，與洗錢防制法之「洗錢」構成要件不符，原判決認此係洗錢，亦有適用法則不當之違法。㈣、原判決認定乙○○負責與大陸地區綽號「大哥」者及其他成員聯繫溝通，招募新成員，集中保管透過人頭帳戶之洗錢犯罪所得款項，發放大陸地區成員薪資等工作等情。惟共同被告既然可依大陸地區綽號「大哥」之指示提領財物，當然亦會依據其指示將提領款項匯入指定之帳戶，乙○○根本無從置喙，況其他共犯係為圖脫罪，而將罪責推給乙○○，其證詞不足採信。又乙
○○根本不認識大陸地區成員，如何發放其薪資？原審就此重要事項未依職權調查、說明，自屬違法。㈤、原判決量處乙○○之刑期比其他共犯重，不符比例原則及公平原則。㈥、乙○○有正當職業，收入固定，參與本件犯罪時間不長，領取之款項極微，與其原有職業所得相比，在一般社會通念上，並非係以犯洗錢罪為常業，原判決論以此罪，有適用法則不當之違法等語。上訴人丙○○、丁○○、甲○○上訴意旨則略稱：㈠、原判決事實欄記載丁○○、丙○○、甲○○自人頭帳戶提領詐騙集團向被害人詐騙所得之財物，掩飾詐騙集團詐欺犯罪所得財物予以洗錢，嗣再行匯入許秀滿及呂王上昭等人頭帳戶內，予以洗錢而掩飾詐欺集團詐欺犯罪之所得財物等情。但依丁○○、甲○○之陳述，無一論及前述「負責再行匯入許秀滿及呂王上昭等人頭帳戶內，予以洗錢而掩飾詐欺集團犯罪之所得財物」之犯罪事實，依此陳述，丁○○等三人至多負責「提領」行為，並交付賴世鴻集中保管，此行為，如何視為係掩飾重大犯罪所得財物？又如何避免追訴、處罰而使其所得財物或利益之來源合法化？或有改變該財物或利益之本質之犯意？原判決均未予說明，足見其事實之記載與理由說明不相符合，有判決理由矛盾及理由不備之違法。㈡、丁○○、丙○○、甲○○參與犯罪時間長短不同（分別為十四日、十餘日及五日），原判決除量處丁○○有期徒刑一年六月外，另二人均處有期徒刑一年四月，且一概併科罰金新台幣一百萬元，量刑難謂妥適，尤其甲○○工作五日即自行離職，量處上開之刑，實屬過重，不符比例原則。又原判決量刑時未說明各被告之犯罪後態度、動機、目的等相關必要斟酌事項，亦屬違法等語。惟查證據之取捨、證據證明力之判斷以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，茍其取捨、判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不得任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。本件原審係依憑上訴人乙○○、丁○○於偵查中之供述、上訴人丙○○於警詢中及上訴人甲○○於第一審之陳述、共犯楊忠倫於警詢、偵查及原審法院更一審之證詞、共犯賴世鴻於警詢中之陳述、共犯王呈旭於警詢及第一審之證言、共犯陳進重於警詢及偵查中之證言、被害人李麗珍等三十六人之證詞，卷附之存摺影本、轉帳明細表、自動櫃員機交易明細表、銀行交易明細表、銀行及信用合作社對帳單、警局受理刑事案件報案三聯單、警局受理各類案件紀錄表、銀行客戶歷史交易查詢清單、被害人銀行帳戶基本資料、開戶資料、存款資料，以及查扣之行動電話、存摺簿、提款卡、現金等證據，認定上訴人等四人均有共同參與提領詐騙所得財物及以掩飾他人犯罪所得財物之洗錢犯罪為常業犯行。上訴人丙○○與共犯王呈旭、陳進重、楊忠倫均係上訴人乙○○引進而加入本件詐欺集團，已據丙○○等人供證甚詳，乙○○
亦不否認此事。上訴人丁○○、丙○○、甲○○與共犯王呈旭、賴世鴻、楊忠倫、陳進重等七人均係聽從乙○○之指示，將提領之款項交由賴世鴻集中保管後，再交由乙○○，復轉匯入人頭帳戶，乙○○並負責核發薪資及與大陸地區集團成員聯繫溝通等情，亦經賴世鴻、楊忠倫、陳進重證述在卷，足認乙○○係該犯罪集團台灣地區之負責人。上訴人等四人雖非參與整個犯罪行為之全部過程，但依該集團成員間之監聽譯文、分工之工作形態、使用暗語溝通、以綽號相互稱呼以掩飾身分、提領款項地點分散各地等事證，足證上訴人等自加入該集團之時起，即與該集團其他共犯間有犯意聯絡及行為分擔，自應各自於加入該集團之時起對於全部犯罪共同負責，為共同正犯。該犯罪集團成員有多人，彼此分工合作，具有一定之組織規模，上訴人等參與犯罪期間，有多次反覆為同種之犯罪行為，均係以此犯罪為業，恃此為生，均屬常業犯，至於其等是否另有其他職業，仍無礙於其常業犯罪之成立等證據資料，予以綜合判斷，認上訴人等所為，係犯九十二年二月六日修正前洗錢防制法（九十二年二月六日修正公佈後六個月施行）第九條第二項以犯洗錢罪為常業及修正前刑法第三百四十條常業詐欺罪，依牽連犯規定，從一重以犯洗錢罪為常業之罪處斷，於法定刑內，依其等參與犯罪時間、從事之工作等一切情狀，分別量處其刑，以詳敍其所憑證據及認定之理由。並指駁說明上訴人等所辯並未詐騙被害人，不知所為係洗錢之犯罪行為，其等不應成立常業詐欺及以洗錢為常業罪云云，何以為不足採信之理由，所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨雖指摘原判決違法，惟按刑事訴訟法第三百七十條禁止不利益變更原則，係指由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於第一審判決之刑（但因第一審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限），並非指第二審法院不得諭知較重於第二審更審前經本院撤銷之判決之刑。本件原判決量處之刑均較第一審量處之刑為輕，自無違刑法第三百七十條之規定，乙○○上訴意旨以原審判決量處之刑較更審前判決量處之刑為重，為違法云云，尚有誤會，自非合法之上訴理由。新刑法雖已廢除常業詐欺罪之規定，但論處常業詐欺罪與數罪併罰相較，以論處常業犯於上訴人等有利，原判決量處上訴人等常業罪名，並無不合，上訴意旨謂原判決此項論罪為違法云云，自屬誤會。上訴人等雖未參與全部犯罪行為，但上訴人等與犯罪集團其他共犯間，就本件犯罪，有犯意聯絡及行為分擔，應對全部犯罪行為負責，原判決就此已有說明，上訴意旨就集團之犯罪行為予以分割，謂彼等僅應就親自所為之行為負責云云，指摘原判決依共同正犯論處為違法，並非適法之上訴理由。原判決量刑時已審酌上訴人等參與犯罪時間之長短、所為之犯罪行為、擔任之角色等一切情狀，分別量
處其刑，並無違法，上訴意旨謂量刑過重、有違比例原則，且有判決不備理由之違法云云，亦非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由。至於其他上訴意旨，均係就原審已調查及依憑卷內資料所為認事採證與量刑職權之合法行使，依憑己見任意指摘為違法，並重為事實之爭執，否認犯罪，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，衡以前開說明，其上訴均違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十六 年 一 月 二十五 日 最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 王 居 財
法官 林 開 任
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 一 月 三十一 日 G