最高法院刑事判決 九十六年度台上字第四八六號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反野生動物保育法案件，不服台灣高等法院高雄
分院中華民國九十三年五月二十八日第二審判決（九十三年度上
訴字第一三七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十二年
度偵字第一六一二三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、國立屏東科技大學僅係就搜證影帶及照片為鑑定，但錄影帶及照片不免失真，與動物實體有鉅大落差，自難認其鑑定為正確無訛，尤其該物種鑑定書將海關准許進口並非保育類野生動物之緬甸星龜、澤巨蜥亦鑑定為保育第二類活體野生動物，足證該鑑定係不盡不實之鑑定，何況鑑定書之註二記載「本鑑定書所列之保育等級僅供參考，委託單位仍需主動查證之。」，且鑑定書未具體敍明其鑑定之經過及理由、憑以判斷之依據及參考文獻、鑑定人是否有特別知識經驗，或受過專業訓練之學經歷，原審並未於審判期日傳訊該鑑定人就以上疑點一一說明，即憑該鑑定為判決基礎，即有違刑事訴訟法第二百零六條第一項及第二百零八條第一項之規定。㈡、台北市立動物園野生動物收容中心陳俊夫於民國九十二年十一月十日未南下看過動物即出具鑑定書認查獲之動物為保育類動物，其鑑定書又未經鑑定具結，亦未附書面說明，且將非保育類之星龜及澤巨蜥亦鑑定為保育第二級動物，足證該鑑定係錯誤不實，第一審徒憑此鑑定遽認查獲之動物係保育類動物，顯然採證違法。㈢、野生動物保育法第四十條第二項之罪係故意犯，過失犯法無處罰明文。上訴人並非動物系畢業或在動物園工作，無辨識是否為保育類野生動物之能力，上訴人知悉是保育類動物後，即將其放在住處二樓而不敢再賣，原判決未具體敍明如何憑以認定上訴人有犯罪故意之理由，即認上訴人有犯罪故意，有適用法則不當及判決不備理由之違法。㈣、動物活體並非野生動物保育法第三十五條第一項所規範之客體，原判決適用該法第四十條第二項之規定，認販賣保育類動物活體成立該罪，自有適用法則不當之違法。㈤、上訴人於警詢及偵查中雖有已分別賣出藪鳥一隻及紅頭
山雀一隻之供述，但卷內並無補強證據足以證明其自白與事實相符，原判決遽認上訴人有此犯行，其採證顯然違法。㈥、上訴人係經營寵物店，恃販賣寵物維生，並非以販賣保育類野生動物為常業，查獲之動物並未出售，或係動物屍體，或非上訴人所有，原判決依常業犯論科，顯有適用法則不當之違法。㈦、第一審認定上訴人買賣保育類野生動物十六隻，量處有期徒刑一年一月，原判決認定上訴人買賣保育類動物十二隻，較第一審認定之隻數少，仍量處有期徒刑一年一月，又未敍明何以仍判處相同之刑之理由，有判決不備理由及違反刑事訴訟法第三百七十條及刑法第五十七條規定之違法等語。
惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，茍其取捨、判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。本件原審認定上訴人有原判決所載之違反保育類野生動物，非經主管機關同意，不得買賣之規定，未經主管機關同意，買賣保育類野生動物，並以之為常業犯行，係以上訴人並不否認先向綽號「少年」者購入原判決附表所示之第二、三級保育類野生動物後，再於其寵物店內販賣第三級保育類動物紅頭山雀及藪鳥各一隻予他人之事實。上訴人被查獲如原判決附表一、二、三所示之保育類野生動物之事實，並有行政院農業委員會（下稱農委會）野生動物保護小組聯合執行紀錄表，上訴人之切結書、查獲現場照片及查獲之野生動物照片在卷可稽。依農委會於九十一年四月二十四日修正公告之保育類野生動物名錄，農委會已將原判決附表一、二所示之野生動物，公告分別列為第二、三級保育類野生動物，有該保育類野生動物名錄在卷可憑。又原判決附表一、二所示之野生動物，經鑑定結果，確分別係第二級、第三級保育類之「珍貴稀有野生動物」及「其他應予保育之野生動物」，亦有農委會檢附之台北市立動物園野生動物收容中心之鑑定報告，暨國立屏東科技大學函送之物種鑑定書可參。查獲之上開保育類野生動物，不論是在上訴人之店內一樓或二樓查獲者，均是要供販賣之用，已據上訴人於警詢時供明在卷；依此，上訴人確有未經主管機關同意，而在其經營之寵物店陳列、買賣保育類野生動物，並以之為常業之犯行。上訴人經營寵物店已近二年，於八十七年間，曾在其經營之南台灣水族館陳列、販賣野生動物台灣獼猴等動物，為警查獲，足見其非第一次從事保育類野生動物買賣，就保育類動物之最新資訊理當知悉，是其所辯原不知其所有被查獲之野生動物已公告列為保育類野生動物，於知悉後，即收起來放置二樓住處，未曾再販賣云云，為卸責飾詞，不足採信。證人陳慶章於第一審陳稱：上訴人好像沒有賣出保育類動物，自從其知悉可能為保育類動物後，即擺到樓上云云，為迴護上訴人之
詞，亦不足取等證據資料，予以綜合判斷，認上訴人犯行堪以認定。並以核上訴人所為，係犯野生動物法第四十條第二項之罪，於法定刑內量處其刑，已詳敍其所憑證據及認定之理由，且指駁、說明上訴人否認犯罪，所辯為卸責飾詞，為不可採信之理由。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨雖指摘原判決違法，惟查星龜及巨蜥屬動物現生所有種本均屬第二級保育類野生動物，本件上訴人之店內被查獲之星龜及澤巨蜥係因屬人工飼養繁殖之野生動物，經農委會核准輸入，由台南市宏駿貿易行申請核准進口，有財政部高雄關函在卷可稽，其買賣自不適用野生動物保育法禁止之規定。台北市立動物園野生動物收容中心及國立屏東科技大學野生動物保育服務中心人員係因不知查獲之星龜及澤巨蜥是經核准進口之人工飼養繁殖之動物，故誤認係屬第二級保育類野生動物，此項誤認並不影響其他部分鑑定之正確性，尚難執此謂其鑑定均不可採。台北市立動物園野生動物收容中心及國立屏東科技大學野生動物保育服務中心人員，衡情應具有野生動物方面之特別知識經驗，屏東科技大學野生動物保育服務中心人員係依原審檢送之現場查獲野生動物之拍攝錄影帶及照片，鑑定野生動物之名稱及是否屬於保育類野生動物名錄上之野生動物，依其知識、經驗，其鑑定應屬正確，且上訴人對被查獲之野生動物名稱係如原判決所載，亦不否認，上訴意旨質疑其鑑定之正確性，為事實之爭執，自非合法之上訴理由。又法院或檢察官囑託其他機關、團體為鑑定時，如須以言詞報告或說明時，始得命實施鑑定或審查之人為之，並非一定須命以言詞報告或說明，且機關、團體之鑑定，如未命實施鑑定或審查之人為言詞報告或說明時，並無準用刑事訴訟法第二百零二條鑑定人應具結之規定，該法第二百零八條第一項定有明文。上訴意旨謂上述二機關之鑑定未經鑑定人具結，不得採為證據，且未傳喚鑑定人以言詞報告或說明為違法云云，尚有誤會。台北市立動物園野生動物收容中心人員僅依第一審檢送之查獲動物名稱函覆該等動物是否屬於保育類野生動物名錄上之動物；屏東科技大學野生動物保育服務中心人員則係依前述錄影帶及照片內容鑑定查獲之動物是否屬保育類野生動物名錄上之動物，此項鑑定過程依卷內資料已明確，縱未記載於鑑定報告，於鑑定結果之證據能力並無影響，亦不得執此為合法之上訴理由。上訴人供承曾賣出藪鳥及紅頭山雀各一隻之自白，有其店內被查獲之五隻藪鳥及二隻紅頭山雀足以佐證其自白與事實相符，上訴意旨謂其自白無其他證據足以佐證與事實相符云云，指摘原判決採證違法，亦有誤會，自非適法之上訴理由。第一審及原審均認定上訴人為累犯，應依法加重其刑，而上訴人所犯野生動物保育法第四十條第二項之罪，本刑為一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣五十萬元以上二百五十萬元
以下罰金，依累犯加重其刑，第一審及原審所量處之一年一月有期徒刑，係屬最低之刑，且原判決已敍明量刑時所審酌之諸多具體情狀，並無上訴意旨所指判決不備理由及違反刑事訴訟法第三百七十條不利益禁止變更原則之違法。至於其他上訴意旨均係就原審依憑證據所為認事採證職權之合法行使，以及原判決已論列說明之事項，依憑己見任意指摘為違法，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十六 年 一 月 二十五 日 最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 王 居 財
法官 林 開 任
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 一 月 三十一 日 ｚ