最高法院刑事判決 九十六年度台上字第四七一號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十
三年六月三日第二審判決（九十三年度少連上訴字第六一號，起
訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十九年度少連偵字第五九號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○係成年人，於民國八十九年五月十五日凌晨一時許，與簡家森（由原審另案判決）、少年鄒○德（七十三年七月二十七日出生，已判刑確定）共同基於強制性交之概括犯意聯絡，由鄒○德以電話邀約Ａ１（七十一年九月出生，真實姓名詳卷）在台北縣新店市北新路、寶橋路口「麥當勞」速食店前見面，然後由簡家森開車搭載上訴人、鄒○德前往接應Ａ１，再同赴新店市碧潭橋附近燃放鞭炮玩耍，因遭警方勸導離開，乃返回新店市○○路○○○巷○○號簡家森住處。返回途中，上訴人及鄒○德下車購買伏特加酒及柳橙汁等物，返抵簡家森住處玩撲克牌，上訴人並調製飲料，約定最輸者須喝下摻有伏特加酒之柳橙汁。簡家森、鄒○德復串謀使Ａ１輸牌，俟Ａ１喝下數杯調製之柳橙汁後，感覺頭昏，經鄒○德攙扶至廁所內嘔吐；上訴人及簡家森則乘機將不明白色粉末藥劑摻入飲料中。迨Ａ１返回客廳，簡家森提議大夥將飲料喝光，Ａ１喝完後藥性發作而陷入昏迷狀態，由鄒○德攙扶至房間內。上訴人、簡家森及鄒○德即共同違反Ａ１之意願，乘其意識不清無法抗拒之際，先由上訴人以性器插入Ａ１性器內而強制性交；鄒○德、簡家森在旁對Ａ１親吻、撫摸胸部及自慰。上訴人強制性交得逞後，繼由鄒○德以前述方式對Ａ１強制性交，上訴人及簡家森則至客廳休息。鄒○德強制性交得逞後，上訴人又承前之概括犯意，進入房間內，對意識仍然不清、無法抗拒之Ａ１強制性交，得逞後裸體同眠。至同日早上七時許，Ａ１清醒後發覺，驚聲大叫，簡家森及鄒○德遂共謀由鄒○德承認對Ａ１強制性交，再由簡家森佯裝教訓鄒○德及上訴人。嗣於同日早上八時許，簡家森始載送Ａ１回家等情。爰維持第一審論處上訴人成年人與少年二人以上共同
連續對於女子以藥劑違反其意願而為性交罪刑，駁回上訴人在第二審之上訴，已敘明其所憑之證據及認定之理由，而以上訴人否認犯罪所持之辯解為不足採，予以指駁綦詳。所為論敘，俱有卷存之證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。復查原判決採憑鄒○德及Ａ１所為之證言，互核相符，認上訴人先對Ａ１強制性交得逞後，繼由鄒○德予以強制性交得逞，再由上訴人第二次對Ａ１強制性交得逞，其先後數行為，為連續犯。又簡家森雖未對Ａ１強制性交，但既與上訴人、鄒○德具有犯意聯絡，共同以藥劑致使Ａ１無法抗拒，推由上訴人及鄒○德予以強制性交，分擔行為之實行，應論以共同正犯，理由內已詳加審酌論敘（見原判決第六頁第八行至第八頁第三行、第十一頁第六行至第十行、第十二頁第一行至第三行）。上訴意旨以其強制性交時，中途暫時歇息，讓予鄒○德強制性交，迨鄒○德完事後，再由其接續進行，並非連續犯；至簡家森僅在一旁親吻Ａ１、撫摸其胸部及自慰，並非強制性交罪之共同正犯等語，漫就判決內已明白論斷之事項，憑己見任意指摘，不符第三審上訴之法定要件。再，Ａ１係八十九年五月十七日始至警局報案，再由國立台灣大學醫學院附設醫院婦產科醫師予以採證，距案發時間已逾二日，且Ａ１之身體亦經清洗，故內政部警政署刑事警察局鑑定結果，未能檢出Ａ１陰道棉棒精子細胞層ＤＮＡ係來自上訴人，仍不足為有利於上訴人之證明。而鄒○德於案發時係未滿十八歲之少年，亦為上訴人所知悉，判決內併已逐一剖析，論列翔明（見原判決第九頁第六行至第十頁第四行、第十頁第十四行至第十八行），核屬事實審法院採證認事職權之適法行使，不得執其陳詞，再事爭辯，而據為第三審上訴之合法理由。又原判決綜合全部卷證資料，既足資為判斷之依據，雖未傳喚簡家森之母親，調查上訴人等人摻入果汁中之藥劑，是否為簡家森母親使用之失眠藥物，不生違背法令之問題。上訴意旨指摘之各節，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十六 年 一 月 二十五 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興
法官 陳 東 誥
法官 石 木 欽
法官 李 伯 道
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 一 月 二十九 日
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