最高法院刑事判決 九十六年度台上字第四四九號
上 訴 人 甲○○
乙○○
上列上訴人等因違反期貨交易法案件，不服臺灣高等法院臺中分
院中華民國九十三年五月三十一日第二審判決（九十三年度金上
訴字第五一五號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十一年
度偵字第一一七七二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
理 由
本件原判決認定：案外人徐文欽（另案判處有期徒刑八月，緩刑三年確定）於民國八十七年五月間，在臺中市○○路○段六六九號八樓成立生匯財務顧問有限公司（下稱生匯公司），自任負責人，明知期貨交易法已於八十六年六月一日生效施行，外幣保證金交易，屬槓桿保證金契約之一種，為期貨交易法規範管理之範圍，依該法第八十二條第一項規定，經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業，竟未經主管機關即財政部證券暨期貨管理委員會（下稱證期會）之許可，並發給許可證照，即陸續僱用與其有犯意聯絡之上訴人甲○○（自生匯公司成立開始）、許貴雁（自八十九年底開始，經第一審判處有期徒刑五月，緩刑二年，未據上訴已確定），為設於澳門之「利基金融集團」（下稱利基集團）招攬客戶，從事外幣保證金交易。其經營方式為：由徐文欽及甲○○、許貴雁等，向客戶解說外幣保證金交易之內容、操作方式及獲利情形，並由甲○○、許貴雁介紹江秀滿（九十年五月初簽約）、焦培峻（九十年五月二十四日簽約）等客戶，與利基集團簽訂委任協議書，由客戶匯款一定數額之保證金至利基集團設於澳門國際商業銀行之帳戶，成為利基集團之客戶，可直接向利基集團下單或經由生匯公司向利基集團下單買賣外幣。生匯公司並不定期提供外幣商品即時行情資訊、盤勢分析及買賣點予客戶，客戶亦可授權委託生匯公司全權代為操作買賣，生匯公司則按月提供當月外幣買賣對帳單予客戶瞭解盈虧，以此方式經營外幣保證金期貨交易之經理、顧問事業。上開外幣保證金期貨交易方式，係：㈠操作之外幣種類計有歐元、英磅、日幣、瑞士法郎、加幣、澳幣等六種，以美金幣值漲跌標準計算盈虧。㈡由客戶自行或透過生匯公司匯款至少美金二萬元之保證金至利基集團設於澳門國際商業銀行之帳戶完成開戶，可下單交易，每次交易以口為單位，當日交割不須保證金，若須隔日以上交割則須美金二千元，客戶下單交易之額度為上開保證金之五十倍。㈢契約之輸贏以點值五點五（係國際合約單位，乃國際貨幣市場
公告的一固定值）計算，而契約每日之盈虧，以臺灣時間上午三點之美國紐約收盤價作為標準。㈣客戶下單後，訂買之契約保證金直接由客戶前開帳戶中扣除，而客戶無法直接取得所買得之外幣，該外幣會匯至國外之帳戶，如客戶需要，再從國外匯回自己之帳戶。㈤客戶下單後，利基集團依約得收取每口美金五十至八十元之手續費，利基集團再從手續費中每月派分新臺幣（下同）三十萬元予生匯公司做為佣金，如下單客戶超過三十名，則佣金增至五十萬元。嗣徐文欽未經許可，擅自經營期貨經理、顧問事業之行為，於八十九年四月間，為法務部調查局臺中縣調查站（下稱臺中縣調查站）查獲，乃於九十年（起訴書誤載為八十九年）六月間，將生匯公司設備、人員等，概括轉讓予上訴人乙○○。乙○○即在同址成立億和企業管理顧問有限公司（下稱億和公司），自任負責人，亦明知外幣保證金交易，屬槓桿保證金契約之一種，為期貨交易法規範管理之範圍，依該法第八十二條第一項規定，經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，須經主管機關之許可，並發給許可證照，始得營業，竟未經證期會許可，並發給許可證照，即與生匯公司留任之甲○○、許貴雁，共同基於犯意聯絡，仍以前述方式，為利基集團招攬客戶，從事外幣保證金交易，僅其中利基集團給付之佣金，改為按月支付十萬元予億和公司做為服務費，每成交一口另支付八百元佣金，其餘均與生匯公司經營模式相同。億和公司自九十年六月起至九十一年二月止（起訴書誤載為八十九年六月起至九十年二月止），共成交七千四百三十三口，獲取服務費九十萬元及佣金五百九十四萬六千四百元（起訴書誤載為五百九十四萬元）。嗣於九十一年四月十五日，經臺中市調查站，持搜索票搜索億和公司，當場扣得如起訴書附表所示乙○○所有，供經營億和公司所用之物，始查獲上情等情。因而維持第一審分別論處甲○○、乙○○共同未經許可，擅自經營期貨經理事業、期貨顧問事業罪刑（甲○○處有期徒刑五月，緩刑二年；乙○○處有期徒刑六月，併科罰金新臺幣五十萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與六個月之日數比例折算）之判決，分別駁回上訴人等在第二審之上訴，固非無見。
惟查：（一）科刑判決書所載事實、理由與所宣告之主文，必須相互一致，始屬適法，否則即與法定程式不符，該判決難謂非違法。上引原判決事實認定，如若無誤，則生匯公司之經營方式，係由徐文欽、甲○○、許貴雁等人，向客戶解說外幣保證金交易之內容、操作方式及獲利情形，並由甲○○、許貴雁介紹江秀滿、焦培峻等客戶，與利基集團簽訂委任協議書，由客戶匯款一定數額之保證金至利基集團設於澳門國際商業銀行之帳戶，成為利基集團之客戶，可直接向利基集團下單或經由生匯公司向利基集
團下單買賣外幣。生匯公司並不定期提供外幣商品即時行情資訊、盤勢分析及買賣點予客戶，客戶亦可授權委託生匯公司全權代為操作買賣（見原判決正本第二頁第十二行至第十八行），而乙○○任負責人之億和公司經營外幣保證金交易之模式，亦與生匯公司相同；且其理由說明，亦均係如此（見原判決正本第九頁第十五行至第十七行）；原判決復援引證期會九十一年九月九日台財證七字第○九一○一四六二四八號函，說明：「期貨交易法第一百十二條第五款所稱之『其他期貨服務事業』，係指期貨資訊提供者等」（見原判決正本第九頁第八行至第十行）；則上引原判決事實認定及理由說明所稱之：「上訴人等定期提供外幣商品即時行情資訊」，應屬期貨交易法第一百十二條第五款所稱之「其他期貨服務事業」，第一審判決主文諭知上訴人等所犯係「共同未經許可，擅自經營期貨經理事業、期貨顧問事業」罪名，與上開事實認定及理由說明，顯非一致，已屬於法有違；原判決未予糾正，仍予維持，亦屬違法。（二）依起訴書犯罪事實之記載，係起訴甲○○自八十八年九月間起，與徐文欽、許貴雁共同實施本件違反期貨交易法之犯行（見起訴書正本第二頁第三行），原判決認定甲○○、徐文欽係自八十七年五月間起共同實施本件違反期貨交易法犯行，却未說明就甲○○八十七年五月起迄八十八年八月止所犯之違反期貨交易法行為，併予審理之理由，自屬理由不備。（三）第二審審判長於開庭審判時，除應命上訴人陳述上訴要旨外，並準用第一審審判程序，訊問被告及調查證據，倘未踐行上開程序即命辯論終結，予以判決，自屬違背法令。依原審審判筆錄之記載，審判長就上訴人等被訴事實之訊問，僅訊問甲○○：「妳原來是生匯頂讓給億和之後留下來的？」，而訊問上訴人等部分，亦僅僅：「你有沒有介紹客戶王利基全程操作買賣？」、「你們說明一下經營的內容有無外幣的買賣？」（見原審卷第八二頁、第八三頁），就上訴人等被訴之其他犯罪事實，則均未訊問，亦未分別予上訴人等逐一辯解之機會，即行宣告辯論終結，此部分踐行之訴訟程序，難謂於法無違。以上，或係上訴人等之上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又臺灣板橋地方法院檢察署移送併案審理之九十三年度偵字第九七一六號乙○○違反期貨交易法案件及臺灣臺中地方法院檢察署移送併案審理之九十五年度偵字第八三九八號甲○○背信案件，與本案是否有裁判上一罪或實質上一罪關係，案經發回，更審時應併注意及之，附為指明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 一 月 二十五 日 最高法院刑事第十二庭
審判長法官 林 永 茂
法官 洪 文 章
法官 蕭 仰 歸
法官 何 菁 莪
法官 張 祺 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 一 月 三十 日 V