最高法院刑事判決 九十六年度台上字第四三五號
上 訴 人 甲○○
乙○○
共 同
選任辯護人 徐揆智律師
林幸慧律師
上 訴 人 丙○○
丁○○
上 列一 人
選任辯護人 黃英哲律師
上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華
民國九十五年八月十五日第二審更審判決（九十四年度重上更㈢
字第一七八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十二年度
偵字第二六六一九號、八十三年度偵字第一二一四三號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○、乙○○、丙○○、丁○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定：林三護及林秀芬夫婦與丁肇寵（以上三人均已判刑確定）於民國八十年六月間，申請設立上勤工商徵信有限公司（下稱上勤公司，營業所在地台北市○○街四十八巷四弄六號一樓）。林三護登記為負責人（董事），林秀芬、丁肇寵則為該公司實際負責人，從事為不特定顧客及其他徵信社業者為搜集不動產等財產調查、戶籍、素行、電話查址、入出境、工商信用等公務上應保守秘密或非秘密文件等業務，渠等三人為取得上開屬於或非屬於關於中華民國國防以外應秘密之文書、資料，竟自八十二年二月間起至八十二年十月底止，基於概括犯意聯絡，以交付報酬之方式，先後委託下列依法令從事公務之公務員即上訴人甲○○、乙○○、丁○○或受公務機關委託承辦公務之人即上訴人丙○○，為其等分別取得下述屬於或非屬於關於中華民國國防以外應秘密之文書，並連續將下列屬於中華民國國防以外應秘密之文書轉售而交付不特定顧客牟利，其犯罪情形分別為：㈠、甲○○於行為時係台北市政府警察局北投分局之警備隊隊員，負責辦理流氓查報取締、緝捕通緝犯、煙毒案件等刑事案件，為依法令從事公務之人員，因與丁肇寵熟識，竟基於對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會圖私人不法利益，因而獲得利益之概括犯意，以每查詢一件個人資料，獲取新台幣（下同）二百元之代價，自八十二年八月間起，利用其擔任警員身分知悉查詢戶籍、電話、入出境等之屬於關於中華民國國防以外應秘
密之文書，即屬內政部警政署於六十三年五月二十五日安忠玫字第九０九一七號頒「警察機關維護公務機密實施要點」第三十三條所稱「通信機密範圍」之電話查詢「代號」與「密碼」之機會，受丁肇寵、林秀芬、林三護三人所經營上勤公司之委託，通常由丁肇寵、林秀芬於夜間以電話聯繫甲○○住處，告知甲○○所欲查之對象、姓名及相關資料，遇有甲○○外出無法聯繫時，則由林三護與其聯絡。甲○○對於此非其主管或監督之事務，明知違背法令，竟利用職權機會，以電話連續向台北市、屏東縣、台北縣、高雄縣、台中縣等地之警察局通報台或戶政事務所、派出所，報知其知悉之「代號」與「密碼」，而查詢得丁肇寵、林秀芬二人所指定個人資料之戶籍、電話、入出境等公務上應保守秘密之中華民國國防以外應秘密之文書，並以電話連續將上述資料洩漏予丁肇寵、林秀芬、林三護三人經營之上勤公司。嗣甲○○更連續洩漏其所知悉之前開公務上應保守秘密之中華民國國防以外應秘密之文書即代號或密碼「萬全」、「五二０一」予丁肇寵、林秀芬，由丁肇寵自行以電話報知甲○○之身分或由林秀芬自行以電話報知甲○○之身分與查詢代號、密碼，先後以電話分別向嘉義市警察局通報台、戶政事務所及雲林縣警察局或其他縣市警察局，查詢為公務上應保守秘密之中華民國國防以外應秘密之文書之王保安等人之個人口卡資料等，計自八十二年八月至同年十月間，逐月由甲○○查得共約八十餘件，由此使林三護、丁肇寵、林秀芬得以轉售圖利。林秀芬並將報酬先後交付一萬餘元給予丁肇寵轉交甲○○（丁肇寵嗣後並未轉交給甲○○），惟因甲○○在同年八、九月間向丁肇寵或林秀芬二人前後借得十五萬元、三十萬元（共計四十五萬元），丁肇寵乃將上開報酬一萬餘元以由該借款中扣抵之方式以為交付，甲○○因此獲取一萬元之不法利益。㈡、乙○○於行為時係台北市稅捐稽徵處秘書處科員，掌管該處動產及物品管理、採購作業規定及制式合約之更新通報、事務經費概算編列、事務工作時效管制、事務工作檢核及研究改進、各項維護作業，為依法令從事公務之人員。八十二年二月間，經由同學即甲○○介紹，結識丁肇寵，甲○○即表示丁肇寵會經常交付資料囑查個人財產現值與財產坐落（包括土地與房屋稅）資料，且丁肇寵並表示若代查一件資料，每份致送四百元，八十二年八月中旬起，丁肇寵與林三護、林秀芬等人，即陸續以電話告知乙○○不特定顧客之國民身分證號碼，囑代查不特定之顧客委託查詢之個人財產現值與財產坐落（包括土地與房屋稅）資料，乙○○即基於對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會圖私人不法利益，以因而獲得利益之概括犯意，連續利用其在台北市稅捐稽徵處工作之機會，經由該處財產稅科、資訊室之現值查詢簿、或電腦終端機，分別查詢非其主管或監督
之事務即丁肇寵與林三護、林秀芬囑查之不動產現值資料（即土地公告現值資料，此資料非屬機密性質即非關於中華民國國防以外應秘密之文書，台北市稅捐稽徵處與各分處均開放供一般當事人免費查詢或查閱）與屬機密性質即關於中華民國國防以外應秘密之文書，財產坐落（包括土地與房屋稅）資料。乙○○查得後，即以電話洩漏財產坐落（包括土地與房屋稅）資料（即關於中華民國國防以外應秘密之文書）予林三護、林秀芬或丁肇寵，由其三人將資料轉售囑查之不特定顧客，其間林三護亦囑乙○○查嘉義市之財產坐落（包括土地與房屋稅）資料，乙○○只查得房屋稅部分，而土地稅部分因無密碼無從進入電腦系統查詢。而每月月底，丁肇寵則至台北市稅捐稽徵處大樓外與乙○○會面，並將約定之酬金交予乙○○，至八十二年十月底止，乙○○共代查三百件，由此使丁肇寵、林三護、林秀芬得以轉售圖利，而丁肇寵則交付酬金約十二萬元予乙○○，乙○○因之獲取十二萬元之不法利益。㈢、本件同案被告苗中民（已判決確定）因於七十八年間任職台閩地區勞工保險局（下稱勞保局）時，結識當時在國統徵信社擔任會計之林秀芬，嗣苗中民、林秀芬即分別自勞保局、國統徵信社離職。其後於八十一年底，林三護與丁肇寵即推由林秀芬主動與苗中民聯繫，並囑苗中民要求與其結識是時任職勞保局，負責處理勞保局門診業務之受國家公務機關委託承辦公務之臨時約僱人員即其同居之未婚妻丙○○，代查勞保人員之資料（包括投保人之公司、電話、地址，即屬機密之為中華民國國防以外應秘密之文書）。八十二年間，苗中民介紹林秀芬與丙○○相識，林秀芬乃告知苗中民與丙○○二人，每查一筆資料，付三百元，苗中民是時雖非受公務機關委託承辦公務之人，竟與受公務機關委託承辦公務之人丙○○基於對於非其主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會圖私人不法利益，因而獲得利益之概括犯意聯絡，同意由林秀芬以傳真方式將代查之國民身分證字號，傳真至丙○○與苗中民之住處，由丙○○或苗中民收取，再由丙○○利用勞保局門診科操作電腦小姐休息之空檔機會，對於此非其主管或監督之事務，利用職權機會，連續由丙○○就林秀芬以電話或傳真至丙○○住處而提供之不特定顧客囑代查之國民身分證號碼，以勞保被保險人名義，經由電腦查出公務上應保守秘密之勞保被保險人個人資料、投保單位名冊等（包括投保人之公司、電話、地址），並由丙○○於查得後以電話告知林秀芬，或填在苗中民自己設計之表格內傳真予林秀芬或林三護，由此使丁肇寵、林三護、林秀芬得以轉售圖利。並在八十二年四月、八月、十月間，分三次由丙○○事先以電話與林秀芬、林三護聯繫所查件數與款項後，囑由知情之苗中民赴上勤公司或在其附近，向林秀芬、林三護各收取一萬多元、二萬多元、五萬六千四百
元，共計獲取約九萬元之不法利益。㈣、丁○○係台北縣中和地政事務所地籍倉庫管理員，掌管地籍資料之管理、維護及報表製作並指導民眾申領所需地籍資料，為依據法令從事公務之人員。緣林秀芬在國統徵信社擔任會計時，因曾至台北縣中和地政事務所申請地籍資料而與之結識，八十二年六、七月間，丁肇寵、林三護即推由林秀芬與丁○○聯繫，稱其現在自行開設上勤徵信社，因業務需要，需替客戶代查屬於公務員職務上應保守秘密之文書即由不特定人之姓名及國民身分證字號查詢得知該不特定人所擁有之土地及建物，請丁○○代查，並與之約定每查一件代價六百元，丁○○貪圖上勤公司所應允給付之報酬，遂同意與上勤公司之林秀芬、林三護、丁肇寵共同合作，丁○○遂基於對於非其主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會圖私人不法利益，以因而獲得利益之概括犯意，由林秀芬或林三護在夜間打電話至丁○○住處，告知不特定人之姓名及國民身分證字號，丁○○則對於此非其主管或監督之事務，利用職權機會，連續利用其管理資料職權之便利，以林三護、林秀芬所提供之不特定顧客之姓名及國民身分證字號，代為查出屬於公務員職務上應保守秘密之文書即該國民身分證字號之不特定人所擁有之土地及建物，進而以該資料代申請土地或建物之登記簿謄本（包括所指地段號、房屋門牌，坐落，所有權人與他項權利）等，再由該公司不知情之外務員林三乾前往台北縣中和地政事務所向丁○○取件，同時並給付酬勞予丁○○，迄八十二年十月間止，丁○○共代查六十件，由此使丁肇寵、林三護、林秀芬得以轉售圖利，並由林秀芬支付五萬元酬勞予丁○○，丁○○因此獲取此不法利益等情。因而撤銷第一審關於上訴人等部分之判決，改判依牽連犯論處甲○○、乙○○、丁○○連續依據法令從事公務之人員，對於非主管或監督之事務，利用職權機會圖利罪刑；丙○○共同連續受公務機關委託承辦公務之人，對於非主管或監督之事務，利用職權機會圖利罪刑，固非無見。
惟查㈠、科刑判決書記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法令有關之事項，必須詳加認定明確記載，然後於理由內敍明認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，使事實與理由互相一致，方為合法。又貪污治罪條例第六條第一項第五款之對於非主管或監督之事務圖利罪，於八十五年十月二十三日修正公布前係規定：「對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖利者」，於該次修正公布為：「對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖私人不法之利益者」，並均於第二項定有處罰未遂犯之規定。嗣於九十年十一月七日修正公布之第六條第一項第五款規定：「對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得
利益者。」並於第二項刪除該罪處罰未遂犯之規定。又犯貪污治罪條例第四條至第六條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新台幣五萬元以下者，減輕其刑；另犯同條例第四條至第六條之罪者，其所得財物應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人，同條例第十二條第一項、第十條第一項分別定有明文。故被告如成立該罪，則其究係圖自己或其他私人不法利益，是否因而獲得不法利益，其所獲得之不法利益，究係財物或不正利益，其價額為若干，如在五萬元以下，有無情節輕微之情形等與法律適用有關之事項，自應詳加認定明確記載，方足為適用法律之依據。原判決前揭事實㈠記載林秀芬將報酬一萬餘元給予丁肇寵轉交甲○○（丁肇寵嗣後並未轉交給甲○○），惟因甲○○在同年八、九月間向丁肇寵或林秀芬前後借得十五萬元、三十萬元（合計四十五萬元），丁肇寵乃將上開報酬一萬餘元以由該借款中扣抵之方式以為交付，甲○○因此獲取一萬元之不法利益等情。微論所謂「扣抵」究係何所指，是否指免除甲○○四十五萬元借款中之一萬元債務，已有欠明白。且卷查甲○○於偵查中供稱：「（你與丁之間有何債務關係？）我有向他借四十五萬元，於今年八月借的，到現在沒還，約定明年一月間還他。」「（是否以資料之洩漏給他，則不用返還這四十五萬元？）不是如此，仍要還。」丁肇寵於法務部調查局台北市調查處供稱：「……但因甲○○在八月間向我借了三十萬元，九月間借了十五萬元，共計四十五萬元，因此甲○○替我查資料的錢我並沒有給他，……」於第一審供稱：「……是分二次借錢給他，我拿三十萬給他，林小姐拿十五萬元給他，差不多隔了一個星期左右，都是我拿到北投分局給他，在車上交錢給他，他亦開本票給我，他只有付利息，沒有還錢。」等語（偵字第二六六一九號卷㈠第五十八頁背面、第四十一頁背面、第一審卷㈠第四十五頁），如果無訛，則甲○○向丁肇寵所借貸之四十五萬元，於本案被查獲時，是否已屆清償期，如未屆清償期，丁肇寵是否有從中扣抵一萬元報酬或免除其中一萬元之債務，亦非全無疑義。原判決對此未詳予調查釐清，遽為上開認定，自有未洽。且丁肇寵如未將一萬元報酬轉交甲○○，而係在其借款中扣抵一萬元債務，則甲○○所獲得之不法利益一萬元究係財物或係不正利益，原判決亦未調查釐清，即於其從刑諭知所得財物一萬元，應予追繳沒收，亦有未當。原判決前揭事實㈡記載，丁肇寵交付酬金約十二萬元予乙○○，乙○○因之獲得十二萬元之不法利益。㈢記載丙○○在八十二年四月、八月、十月間，囑由苗中民赴上勤公司或其附近向林秀芬、林三護各收取一萬多元、二萬多元、五萬六千四百元，共計獲取約九萬元（以最有利於被告之金額認定）之不法利益等情。對乙○○及丙○○所獲得之不法利益金額未為明確之記載認定，且
所謂「約十二萬元」、「約九萬元」，究係比十二萬元及九萬元多或是少，原判決亦未詳予說明釐清，即謂以最有利於被告之金額認定，而於乙○○及丙○○之從刑分別諭知所得財物十二萬元及九萬元，應予追繳沒收，尚嫌速斷。又原判決引述丙○○及苗中民之供述，謂苗中民係於八十二年四月、七月及十月間向林秀芬等收取上開款項（原判決第二十五頁㈡、㈢），與原判決所記載認定之時間，不盡相符，亦有可議。原判決前揭事實㈣記載丁○○與林秀芬約定每查一件之代價六百元，迄至八十二年十月間止，共代查六十件，林秀芬支付五萬元酬勞予丁○○等情。惟按諸上開記載如果非虛，則六十件之報酬應為三萬六千元，林秀芬何以會交付五萬元，是否均為丁○○代查相關資料之報酬，即非無疑，此因與丁○○所辯林秀芬所交付之錢係伊代為繳納查詢地籍資料之規費是否可信攸關，原判決對此未詳予調查釐清，遽為上開認定，亦有未當。原判決理由謂：甲○○所得財物為一萬元、丁○○所得財物為五萬元，因而適用貪污治罪條例第十二條第一項之規定減輕其刑（原判決第三十八頁十一）。但對彼二人之犯罪有無情節輕微之情形，事實欄內未詳予記載，理由內亦未說明，即適用上開法條減輕其刑，亦有欠允洽。㈡、偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證據程序，固非不可採為認定犯罪事實之基礎，此觀刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項之規定自明。惟監聽錄音製作之譯文，如僅為偵查犯罪機關單方面製作，而被告或訴訟關係人對其真實性復有爭執，法院自應依上開規定勘驗監聽之錄音，踐行調查證據之程序，確認該監聽錄音譯文之真實，以定其取捨，不得逕以該監聽錄音之譯文，採為被告有罪之基礎。原判決引原判決附件一、三、四之監聽譯文為認定甲○○、乙○○、丙○○等有罪之證據之一。然稽諸卷附各該監聽譯文（八十二年度偵字第二六六一九號卷㈢），並未註明由何人製作，是否僅為偵查犯罪機關單方面製作，即非無疑。原審於準備程序受命法官曾訊問上訴人等對監聽譯文內容是否承認，甲○○答：「……有部分譯文斷章取義」；乙○○答：「有一部分解讀不對」，其在原審之辯護人則請求再勘驗監聽錄音帶；丙○○則答：「請辯護人回答」，而其原審之辯護人則表示待看過譯文後再具狀表示意見，嗣並具狀爭執該譯文中並非真實之處並請求調查（原審卷第一０六、一０七、一一四頁）。原審並未勘驗上開通訊監察錄音帶內容是否與錄音譯文相符，復未說明不為勘驗之理由，逕依錄音譯文為彼三人不利之認定，尚有未合。㈢、台北縣中和地政事務所八十四年五月三十一日八四北縣中地一字第０六０九四號函說明三：「本所自七十八年起設置『門牌號碼對照表』及電腦，免費提供民眾自行查閱，並據以申請所需之地籍資料；……王員所查之地籍資料均非機密資料」等語。
原判決則引稅捐稽徵法第三十三條之規定，謂納稅義務人之財產資料（包含所擁有土地及建物之坐落所在）原則上屬於機密資料，除該法條所列人員及機關，得依據其所規定程序查詢外，應絕對保守秘密，不得洩漏，違者應予處分，觸犯刑法者，並應移送法院論罪。因認上開函文所述僅及於「地籍」、「地價資料」，即民眾可由土地或建物之號碼查得所有權人及他項權利等資料，或可由建物門牌號碼查得該建物之建號及所坐落土地之地號與土地之地價及建物之公告現值等資料，並不包含未依照法定程序，任意以不特定人之姓名及國民身分證字號查詢該人所有土地或建物坐落所在之資料，而論丁○○牽連犯洩漏國防以外機密罪（原判決理由貳、乙、四、㈣）。按諸原判決所引用之稅捐稽徵法第三十三條係規定：稅捐稽徵人員對於納稅義務人提供之財產、所得、營業及納稅等資料，除對下列人員及機關外，應絕對保守秘密，違者應予處分；觸犯刑法者，並應移送法院論罪：……。其所規範之對象係稅捐稽徵人員，所應保密之資料為納稅義務人提供之財產、所得、營業及納稅等資料。乃原判決未詳予調查說明丁○○係台北縣中和地政事務所地籍倉庫管理員，是否為稅捐稽徵人員，其所提供給林秀芬等之文書資料是否納稅義務人提供之財產、所得、營業及納稅資料，即引據為上開論斷，尚嫌速斷。㈣、原判決論丙○○受公務機關委託承辦公務之人，對於非主管或監督之事務，利用職權機會圖利罪。惟丙○○行為後，貪污治罪條例第二條已於九十五年五月三十日修正公布，並於同年七月一日起施行，將原條文「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。」修正為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」而所稱公務員，依九十四年二月二日修正公布，於九十五年七月一日施行之刑法第十條第二項之規定，係指依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者；受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。所謂「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關」係指國家或地方自治團體所屬中依法令任用之成員。故其依法代表、代理國家或地方自治團體處理公共事務者，即應負有特別保護義務及服從義務。倘無法令執掌權限者，縱服務於國家或地方自治團體所屬機關，例如僱用擔任保全或清潔工作，或僅係單純從事於機械性、勞力性之工作者，並未負有上開特別保護義務及服從義務，即不認為其為刑法上公務員。又如非服務於國家或地方自治團體所屬機關，因具有依「其他依法令從事於公共事務而具有法定權限者」，自應負有特別保護或服從之義務，亦應認其為刑法上之公務員，此類之公務員，例如依水利法及農田水利會組
織通則相關規定而設置之農田水利會會長及其專任職員，依政府採購法規定之各公立學校，公營事業之承辦、監辦採購人員屬之。至於受國家或地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者，因受託人得於其受任範圍內行使委託機關公務上之權力，故其承辦人員應屬刑法上之公務員。稽諸卷附勞工保險局八十四年六月二十六日八四勞人字第六０００六七八號函所示，丙○○係於八十二年間為該局非編制之臨時人員，未經銓敍，亦非約聘人員，協助門診電腦報表分件工作，按月支給一定工作報酬，無考績。九十二年六月十日保人一字第０九二一０００四六四０號函所稱：丙○○係按件計酬人員，屬非編制內之臨時人員等情。如果無訛，則丙○○是否勞工保險局依法任用之成員，有無具有法定職務權限，其如係受該局之委託辦理門診電腦報表分件工作，是否僅係一般機械性、勞力性之工作，能否謂係從事該機關之公共事務，仍有欠明瞭而待究明。原審未詳予調查審酌丙○○行為後貪污治罪條例第二條已修正公布，修正後之條文與原條文之內涵是否有變更，丙○○行為時之身分是否符合新法公務員之規定，即引本院已不再供援用之判例，認其係屬刑法第十條第一項所規定之公務員，而論以上開之罪，亦有未當。上訴人等分別提起上訴，指摘原判決關於彼等部分不當，非無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，仍應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。上訴人等牽連犯洩漏國防以外應秘密文書罪部分，雖屬不得上訴於第三審之案件，基於審判不可分原則，仍為上訴效力所及，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 一 月 二十五 日 最高法院刑事第一庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 張 祺 祥
法官 呂 永 福
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 一 月 三十 日 Ｅ