最高法院刑事判決 九十六年度台上字第四三號
上 訴 人 甲 ○ ○
乙○○○
共 同
選任辯護人 王忠沂律師
上列上訴人等因偽造文書案件，不服台灣高等法院高雄分院中華
民國九十三年二月二十四日第二審判決（九十二年度上訴字第一
五八六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵續
字第三○二號、八十八年度偵字第一五九三三、二五一九三號、
八十九年度偵字第一二七、二六四六號、八十九年度偵續字第三
七一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○、乙○○○上訴意旨略稱：㈠、原判決認定上訴人等共同基於意圖為自己不法之所有，及行使偽造私文書之概括犯意聯絡，偽造互助會標單參與競標，而向各活會會員詐取會款，據以論處上訴人等行使偽造私文書罪刑。然甲○○並無冒標，所有標得之會款均係向會員借標，此由告訴人陳淑美（依卷內資料係陳吳淑美）、陳德豐到庭作證並無冒標一事，可以證明。另一告訴人丙○○在偵查中雖堅稱上訴人等冒標，但對質時已陳述有借給上訴人等，足見上訴人等並未冒標會款。㈡、原判決既認定，上訴人等以偽造之標單冒標會款，則該偽造之標單即為本件犯罪之重要證據。然卷內並無偽造之標單扣案，原審徒憑告訴人等之指訴，即認定上訴人等偽造私文書，有理由不備之違法。㈢、乙○○○為甲○○之配偶，雖曾幫忙甲○○招會、借標及代收會款，但均係承甲○○之命行事，對於借標之事並不知情，縱認甲○○有冒標會款，但乙○○○仍屬不知情之第三者，與甲○○間並無犯意之聯絡，應不構成偽造文書之共犯。且所謂偽造標單，僅由一人為之已足，不須二人填寫，本件偽造之標單係由何人填寫？是否二人共同填寫？尚欠明瞭。原判決認定上訴人等共同偽造標單，有理由不備之違法。㈣、每組互助會，其標會之日期均屬固定，上訴人等究竟於何日？冒標第幾次會？原判決並未明確記載，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違法
。㈤、原判決理由既謂：證人劉玉鳳、林劉秋妹嗣後雖證述，有同意上訴人等「借標」，然經第一審隔離訊問結果及參酌偵查中之證述，劉玉鳳、林劉秋妹嗣後翻異之詞，均與乙○○○之供述不符，倘乙○○○果有向劉玉鳳、林劉秋妹借標，則渠等親身經歷之事，應無供述不符之理。況林劉秋妹、劉玉鳳分屬甲○○之姊、妹，所謂同意借標之說，顯係嗣後迴護之詞，不可採信等語。則證人劉玉鳳、林劉秋妹之證言，既有前後不同之情形，即應再行傳喚訊問，始能發現真實。原審未再為傳訊，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違法云云。
惟查：上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事（本院七十一年台上字第七七二八號判例參照）。本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人等有其事實欄所載之偽造私文書並持以行使之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人等部分之判決，依牽連犯從一重改判論處上訴人等共同連續行使偽造私文書，足以生損害於他人罪刑，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由（按原審判決後，刑法雖已刪除牽連犯、連續犯之規定，但本件以行為時之法律有利於行為人）。對於上訴人等所為之辯解，並已敘明：⑴上訴人等雖否認冒標，辯稱均係借標，其中第一組會，借標十五會；第二組會，借標十會；第三組會，亦借標十會云云。然依據各該會員在偵審中之證述，除第一組會之會員趙小萍有同意借標一會外，其餘之十四會次；及第二組會之十會次、第三組會之十會次，各會員均未同意借標，已據各活會會員等指證在卷，足證係上訴人等所冒標。⑵乙○○○雖另辯稱，互助會係甲○○之事，伊未參與。惟甲○○於偵查中已供稱「互助會是我們夫婦在運作」。證人即會員丙○○、蕭義振、丁○○、曾梅雀、陳森暉、劉木春、李吳金蘭、楊豐明、葉國美、李丙樹、陳竹根、盧玫貴、陳益昌、趙林梅貴、蘇順芳、柯淑卿等人亦一致證述，乙○○○有參與互助會之邀集，並主持開標、收取會款等事務。足徵乙○○○非僅單純幫忙開標及收取會款而已，其與甲○○就偽造標單，冒標互助會，詐取會款（詐欺部分詳後述），有犯意聯絡及行為分擔。因認上訴人確有偽造標單，並持以行使冒標會款之行為，而以上訴人等嗣後辯稱係向會員借標云云，乃飾卸之詞，不可採信等情綦詳。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。甲○○仍否認冒標，辯稱其向會員借標云云，乃單純事實之爭執；另證人陳吳淑美、丙○○及陳德豐之配偶林素紅均證述，未同意借標（按丙○○係以陳德豐之名義入會，陳德豐並未證述同意借標）。上訴意旨恣意設詞：陳吳淑美、陳德豐到庭作證上訴人等並無
冒標；丙○○嗣後亦證述有同意借標云云，並非依據卷內資料執為指摘。且查：㈠、甲○○於審判中已承認：「（標會時）在標單上填寫姓名、標息」；乙○○○亦承認：「開標時，填寫會單（應係標單之誤），上載姓名和標息」（見第一審卷第一八六頁、第一七五頁）。上訴人等並於原審審理時，仍承認標會時須以標單填寫姓名及金額（見原審卷第一八○頁）。足見標會時應使用標單，並書寫投標者姓名及標息。又甲○○於原審已供述「我手中已經沒有任何（標會）資料可以提出」（見原審卷第一四八頁）。原判決亦已說明，標單於開標後已經丟棄而滅失。上訴意旨指稱：本件無偽造之標單扣案，原審徒憑告訴人等之指訴，即認定上訴人等偽造私文書，理由不備云云。係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈡、本件上訴人等共冒標三十四會次（第一組會十四會次、第二組會十會次、第三組會十會次）。而乙○○○確有參與互助會之邀集，並主持開標、收取會款等事務，應負共同正犯罪責，原判決已詳為說明（見前述⑴、⑵）。乙○○○於審判中亦承認：有參與開標、收會款，招會是要作生意（見第一審卷第一七五頁）。甲○○且稱，共倒了新台幣三千多萬元（見偵續字第三○二號卷第三十九頁）。乙○○○既為甲○○之配偶，且參與邀集會員、主持開標及收取會款等事務，其間先後共冒標三十四會次，並已取得鉅額會款私用，乙○○○自不能諉為毫不知情。縱冒標之標單係甲○○所偽造，然乙○○○既已主持開標，即已參與行使偽造私文書之行為，自屬共同正犯。乙○○○上訴意旨指稱：伊雖幫甲○○處理互助會事務，但均係承甲○○之命行事，縱認甲○○有冒標會款，但標單不須二人填寫，伊亦不構成偽造文書之共犯云云。係以自己之說詞，曲解法律之規定，顯非適法之第三審上訴理由。㈢、犯罪之時間，除有特殊情形外，並非構成犯罪事實之要素，有罪判決關於時間之記載，旨在辨別犯罪之同一性。依其情形，如無礙於特定犯罪事實之同一性，而與犯罪構成要件、刑罰加減免除等項不生影響時，即不得據以為違法之指摘（本院七十六年台上字第六六七九號、七十二年台上字第四七四號、七十一年台非字第一九四號判例參照）。本件原判決認定，上訴人等自邀集各組互助會起會日之後起（依其附表記載，第一組會自八十三年六月五日起、第二組會自八十四年七月十五日起、第三組會自八十五年三月五日起）至八十七年十一月二十六日倒會之前止，先後偽造如原判決附表所示之標單（被冒標會員之姓名、冒標次數，均已明確記載），用以冒標會款。依其記載之內容，關於連續犯起迄時間之認定，已達於可確定之程度，而無礙於犯罪同一性之辨別，至於上訴人等究於何日？冒標第幾次會？連上訴人等都已不記憶，其未予記載，自亦不生違背法令之問題。㈣、證人之陳述有
部分前後不符，或相互間有歧異時，究竟何者為可採，法院本得基於合理之心證予以斟酌取捨，其所為判斷，茍無違背經驗法則、論理法則，即不能指為違法。本件證人林劉秋妹、劉玉鳳（分別為甲○○之姊、妹）之證述，雖前後不一，惟何者可採，何者不可採，原判決已說明其取捨證據之理由（見原判決第四頁第九行至第十九行）。上訴意旨對於此部分證據取捨所為之論述，並未具體指摘有何違背法令情形。又上訴人等在原審並未請求再傳訊劉玉鳳、林劉秋妹；況原審於行準備程序及審判期日，先後問上訴人等有何證據待調查，上訴人等及其選任辯護人，均答稱「沒有」（見原審卷第一一二頁、第一三六頁、第一四九頁、第一七八頁至第一七九頁）。其待上訴本院後，再設詞原審未傳訊劉玉鳳、林劉秋妹，調查未盡云云，亦非依據卷內資料執為指摘。至於其餘上訴意旨所指，或為枝節性之問題，或為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。上訴人等關於行使偽造私文書部分所指摘事項，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其等之上訴違背法律上之程式，應予駁回。又裁判上一罪案件之重罪得提起第三審上訴，其輕罪部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以重罪部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件上訴人等被訴詐欺部分，原審係論以刑法第三百三十九條第一項之罪，並認與行使偽造私文書部分有牽連犯關係，從一重依行使偽造私文書罪處斷。而刑法第三百三十九條第一項之罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。本件行使偽造私文書部分之上訴為不合法，無從為實體上審理，已如前述，則對於輕罪之詐欺部分，自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十六 年 一 月 四 日 最高法院刑事第十一庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 一 月 八 日 Ｋ