最高法院刑事判決 九十六年度台上字第四一七號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反水利法案件，不服台灣高等法院中華民國九十
五年七月五日第二審更審判決（九十五年度上更㈡字第八七號，
起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十七年度偵字第七三四九
、一五九四五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之科刑判決，改判仍論上訴人以共同違反主管機關為保護水道，應禁止在行水區內傾倒廢土之規定，致生公共危險罪，處有期徒刑壹年貳月。係依憑駕駛大貨車載運廢土之司機林幸凱、陳信銪、歐陽志明、朱旭光、潘俊喜（均供陳：付費在如原判決附圖所示之土地傾倒廢土等語）、台北縣政府工務局河川巡防員陳錦帆（證述：查獲上開土地供人傾倒廢土之經過情形）、怪手司機張文鴻（證稱：因為潘俊喜到該處倒廢土，所以潘俊喜要伊交錢給邱楊秀，伊當天本來要作整地，但發現該處垃圾一大堆，不像是要作駁崁，而伊在現場亦無看到在作駁崁工程等語）之證言，上訴人及已定讞之共同被告邱楊秀之部分自白（供陳：有簽訂委任契約書，並以現金及支票支付上訴人共新台幣《下同》四百五十萬元之事實），並參酌卷附之上訴人與邱楊秀於民國八十六年九月二十六日簽訂之委任契約書、台灣省政府水利處八十六年十月二十日八六水政字第Ｚ○○○○○○○○○號函、邱楊秀等人於八十六年十二月十五日所立切結書、八十六年十二月三十一日八六許可工水字第一五八二號台北縣政府河川公地使用許可書、上訴人於八十六年十二月三十一日撰寫之開工申請（報備）書、台北縣政府工務局會勘紀錄、查獲現場之照片三十一張，檢察官會同台北縣樹林地政事務所及台北縣政府工務局人員履勘之勘驗筆錄及台北縣樹林地政事務所八十七年六月八日八七北縣樹地二字第六九三二號函附土地複丈成果圖、違反水利法及台灣省河川管理規則案件通知單（大漢溪右岸行水區內傾倒廢土）、大漢溪河川圖集及現場照片、台北縣政府八十八年六月二十三日八八北府工水字第二二四二二八號函等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及
得心證之理由。而以上訴人否認犯罪，辯稱：伊僅向政府申請施作合法之護岸修護工程云云，為卸責之詞，不足採信，在理由內依憑調查所得之證據，詳加指駁；並說明：（一）上訴人係受地主委任有權管理使用坐落系爭台北縣鶯歌鎮○○○段第二九四之一及第二九四之四號二筆土地，有委任書二紙可稽，上訴人稱：伊受託管理該二筆土地云云，應屬可信。（二）八十六年九月二十六日上訴人與邱楊秀訂立委任契約，由上訴人委託邱楊秀在前揭二筆土地為整地改良使用，嗣於八十六年十月間，由上訴人以張宗義之名義申請耕地修復及做雨棚，經台灣省政府水利處許可自費修復護岸，但不同意做雨棚；八十六年十二月十五日邱楊秀、朱興中二人與路權人訂立切結書，以便施工之約束；再八十六年十二月三十一日台北縣政府發給上訴人河川公地使用許可書，准予在上開二筆土地為護岸修復工程，上訴人即聲請自八十七年一月二日起開工。上訴人於八十六年十二月三十一日取得台北縣政府河川公地使用許可書之前，即與邱楊秀訂立委任契約聲稱委託整地及修復護岸工程施作，按理定作之上訴人應給付工程款，卻反由承作工程之邱楊秀及其合夥人林進明於簽約時支付履約保證金四百五十萬元（其中一百五十萬元為現金，另面額五十萬元、一百萬元、一百五十萬元之支票各乙紙），顯不符常情，觀諸簽立協議書後，即由上訴人向台北縣政府申請興建駁崁修復護岸，進而由邱楊秀及其合夥人林進明共同在該二筆土地如原判決附圖斜線部分所示位置設置廢土棄置場，均非邱楊秀及其合夥人林進明承作興建駁崁工程之常規，足見上訴人以申請在前揭二筆土地上興建駁崁工程為幌，以遂其委由邱楊秀及林進明經營廢土棄置場並收取權利金牟利之目的，上訴人所收取履約保證金實為提供前揭二筆土地由邱楊秀、林進明經營廢土棄置場之權利金。（三）上訴人辯稱：已支付訂金十五萬元予邱楊秀云云，邱楊秀亦附和其詞。惟上訴人與邱楊秀、林進明三人對於邱楊秀與上訴人間所訂之委任契約究有無交付訂金暨交付訂金之時間等重要關鍵情節於第一、二審所為之供詞，均不相符，且差異甚大，顯屬串飾之詞，不足採信。（四）該廢土棄置場係邱楊秀與林進明共同經營，林進明並邀朱興中先擔任名義負責人，朱興中嗣表示加入經營事宜，再擔任現場管理工作等情，亦分別經同案被告邱楊秀、林進明、廖忠泰、邱進德（共同被告，已死亡），載運廢土之司機潘俊喜等分別於本案及另案第一審法院八十九年度訴字第三二號朱興中案件中供證明確，並據朱興中於該案第一審調查中自承：林進明曾帶伊至現場去看過，用意是要看伊能不能和他合夥，但林進明不知道伊沒有錢，沒有辦法出資一起經營廢土場等語，復核與林進明於該案第一審調查中供述：在土地測量時，有找朱興中去看現場，曾問朱興中對於駁崁工程熟不熟，如果沒有其
他工程的話，就幫忙看看現場，注意工程的安全等語相符，且上開事實業據第一審法院八十九年度訴字第三二號（判處朱興中有期徒刑八月）及原審八十九年度上訴字第二七四九號確定判決（上訴駁回，朱興中緩刑三年）認定在案，有判決書在卷足憑。（五）朱旭光、潘俊喜均已證實八十七年十二月二十四日被查獲當天，確有聯絡邱楊秀以便進去傾倒廢土明確；張文鴻亦證述：潘俊喜要伊交錢給邱楊秀無訛。足認邱楊秀於八十七年十二月二十四日為警查獲當時，仍在前揭二筆土地上經營廢土棄置場，參諸邱楊秀亦於第一審調查時供稱：伊於八十七年十二月二十四日在查獲現場，係因上訴人打電話給伊說，有人開兩部車要倒廢土等語。凡此均足徵邱楊秀等經營廢土場向倒土卡車司機收費，於八十七年三月十八日經查獲後，仍繼續經營，方於八十七年十二月二十四日又為警方查獲。（六）倘上訴人與林進明及邱楊秀確在該處興建駁崁工程，理應付費予倒土之卡車司機，又何須由倒土之卡車司機付費，足徵上訴人以申請在前揭二筆土地上興建駁崁工程為幌，以遂其將地交由邱楊秀、林進明經營廢土棄置場並收取權利金牟利之目的，縱申請時有提出「駁崁展開圖」、「土方數量計算表」、「申請農地改良計劃圖」，亦僅是掩護非法之手段而已，而現場所傾倒係廢土，亦據證人即查獲本案之台北縣政府工務局巡防員陳錦帆於偵查時證稱：該土經判斷是廢土，不是土方等語屬實，並有照片可資參照。（七）上訴人於八十六年九月二十六日與邱楊秀訂立委任契約後，於八十六年十月間以張宗義之名義申請耕地修復及做雨棚，經台灣省政府水利處許可自費修復護岸，但不同意做雨棚，再於八十六年十二月三十一日經台北縣政府發給上訴人河川公地使用許可書，准予在上開二筆土地為護岸修復工程，上訴人即聲請自八十七年一月二日起開工，可見上訴人主觀上已明知不得任意在行水區內之上開土地傾倒廢土，參諸邱楊秀於偵查中供陳：倒土時有通知上訴人，他並同意倒土，及開設土尾場有經上訴人同意等語，上訴人亦於偵查中供稱：工地是交給邱楊秀處理，倒土之事有經伊同意云云，可見上訴人主觀上有違反水利法之認識與犯意，對於邱楊秀等在上開二筆土地經營土尾場供傾倒廢土已然知情，並與彼等具有犯意之聯絡。上訴人既將土地交由邱楊秀、林進明經營廢土棄置場並收取權利金牟利，而實際經營廢土棄置場之人為邱楊秀、林進明，則上訴人自毋庸親至現場管理，要難以其僅偶至現場查看，未在現場管理或證人未見其在現場，即認邱楊秀、林進明在前揭二筆土地上違法經營廢土棄置場收費與上訴人無涉。（八）修正前即上訴人行為時水利法第九十一條之一第一項規定違反第七十八條第一項各款情形之一者，行為態樣有三：其一，單純違規者，處以六千元以上三萬元以下罰鍰；其二，行為因而損害他人權益者，處
三年以下有期徒刑、拘役或科或併科四千元以上二萬元以下罰金；其三，行為致生公共危險者，處五年以下有期徒刑，得併科六千元以上三萬元以下罰金。其間，端視行為人危害之程度而論，並非每一次行為均單獨成罪。而水利法第九十二條之一第一項後段所謂「致生公共危險」，固以實際上須有具體危險之發生為要件，而屬具體危險犯；但此所謂具體危險，指客觀上業已具備公共危險之狀態為已足，不以已經發生危害為必要；其具體危險之存否，仍應依社會一般之觀念，客觀的予以判定。即依其妨礙水流之具體情況，視其一般上是否有使水流改道、侵蝕護岸而影響附近住家安全之虞，以決定其危險之有無，非必已使堤岸潰缺，人、畜、房屋淹沒，始得謂其危險已發生。邱楊秀與上訴人違反水利法犯行，於八十七年三月十八日被查獲後，仍承前犯意，繼續在前揭二筆土地供人傾到廢土，嗣於同年十二月二十四日十四時許，再為警當場查獲，本件傾倒大量廢土於如原判決附圖斜線所示之地點，該廢土傾倒區域經套繪大漢溪河川圖籍後，證實均在行水區內，已足以縮減流水斷面，造成河床淤積，肇致颱風豪雨時將該廢土沖刷至下游阻塞河道，有台北縣政府八十八年六月二十三日八八北府工水字第二二四二二八號函附卷可憑，是足認上訴人等人於前揭地點傾倒廢土之行為，致水流改道而影響附近住家安全，已致生公共危險，而主管機關上開致生公共危險之認定係在第二次查獲之後，並無證據證明八十七年三月十八日第一次查獲供人傾倒廢土時，已致生公共危險，應認多次以上開土地供人傾倒廢土，其最終結果致生公共危險，其所為係犯水利法第九十二條之一第一項後段之公共危險罪之接續行為，概括的論以一罪。（九）邱楊秀於八十七年十二月二十四日十四時許，在上開廢土棄置場，指揮朱旭光、潘俊喜分別駕駛之車號WG-408號、車號GO-701號大貨車，正欲傾倒廢土時，為警當場查獲部分（八十七年度偵字第二七六三五號移送併辦部分），雖未經檢察官提起公訴，然此部分與已起訴部分，為實質上一罪之接續犯關係，基於審判不可分原則，自得併予審究之理由。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違背法令情形存在。上訴意旨略稱：（一）原判決對於上訴人等供人傾倒廢土土地面積，並未記載，事實欠明。（二）原判決事實認上訴人於八十七年三月十八日被查獲後，又共同「繼續」在系爭土地上，「連續」供不特定人傾倒廢土，顯認係連續犯或繼續犯，惟判決理由又認係「接續犯」，有判決理由矛盾之違法。（三）原判決引用台北縣政府八十八年六月二十三日八八北府工水字第二二四二二八號函認定本件致生公共危險係在第二次被查獲之後，並無證據證明在八十七年三月十八日第一次查獲之前已致生公共危險。而本件八十七年三月十八日被查獲之後部分，並未經起訴，起訴部分既不成立犯罪
，則其前後之行為間應無實質上一罪之關係，原審遽為判決，有未受請求之事項予以判決之違法。（四）台北縣政府上開函文，並未認定傾倒廢土已達於致生公共危險之時間，原判決竟引用認定致生公共危險係在第二次查獲之後，採證亦屬違法。（五）水利法第九十二條之一，並未處罰未遂犯，原判決認定八十七年十二月二十四日邱楊秀指揮朱旭光、潘俊喜所駕大貨車正欲傾倒廢土時，為警查獲。可見該次行為應屬未遂，詎原判決仍予論罪，有適用法則不當之違法。（六）原判決就所認上訴人於八十七年三月十八日被查獲後，承前之犯意由邱楊秀、林進明繼續在所設置之廢土棄置場供人傾倒廢土部分，並未記載所憑之證據及理由，顯有判決不依證據及理由不備之違法。（七）一般工程承攬契約定作人未免承攬人未善盡履約責任，要求承攬人提供一定金額作為履約保證金，此為工程承攬實務常見之慣例。上訴人將受託管理價值不菲之土地交由邱楊秀整地，因恐邱楊秀未依法施作工程，致生重大損害，故責令承攬人提供履約保證金，合於工程慣例。原判決竟曲解為設置棄土場之權利金，自屬違背法令。（八）台北縣政府八十九年六月一日八九府工水字第一五一四０八號函已明確認定上訴人等人之行為短期間不致有明顯戕害發生，況邱楊秀、林進明於八十七年十二月二十四日第二次被查獲後，即未再供人傾倒廢土，顯無該函所指長期傾倒廢土有致生公共危險之虞情事，前開函可資為有利上訴人之證據，原判決未全審酌，亦未說明不足採信之理由，遽為上訴人有罪之判決，依刑事訴訟法第三百十條第二款規定，亦屬判決理由不備之違法。（九）上訴人與邱楊秀簽訂前開委任契約書時，已給付訂金十五萬元予邱楊秀之事實，已據上訴人與邱楊秀分別供明，原判決捨棄不採，其採證已屬違誤。況並無積極證據足證上訴人始終均有提供土地予邱楊秀、林進明二人經營廢土棄置場之共同犯意，徒因上訴人之辯解不成立而認上訴人與邱、林二人有共同犯罪之意思聯絡，其認定事實及採證，尤屬違背法令等語。惟查：（一）原判決認定：上訴人提供系爭二筆土地，供邱楊秀等人經營廢土棄置場，而共同供他人傾倒廢土等情，已明確記載供傾倒廢土之範圍為如原判決附圖斜線部分所示位置（原判決第二頁倒數第九行，第三頁第十、十一、十六行），而於附圖上除以斜線標示位置外，並記載：倒土面積為四十六﹒二三平方公尺。上訴意旨稱原判決未記載供人傾倒廢土之面積云云，顯然並非依卷內訴訟資料，所為指摘，自非適法之第三審上訴理由。（二）原判決事實認定：上訴人等自八十六年十二月間起，開始違法在上開土地上經營廢土棄置場，供人傾倒廢土，於八十七年三月十八日被查獲後，仍未停止其提供上開土地供人傾倒廢土之行為，以迄於八十七年十二月二十四日再為警查獲等情；而於理由說明：該廢土傾倒區域經
套繪大漢溪河川圖籍後，證實均在行水區內，本案傾倒大量廢土於行水區之行為，足以縮減流水斷面，造成河床淤積，肇致颱風豪雨時將該廢土沖刷至下游阻塞河道，有台北縣政府八十八年六月二十三日八八北府工水字第二二四二二八號函附卷可憑，是足認上訴人等人於前揭地點傾倒廢土之行為，致水流改道而影響附近住家安全，已致生公共危險。而主管機關上開致生公共危險之認定係在第二次被查獲之後，並無證據證明八十七年三月十八日第一次查獲供人傾倒廢土時，已致生公共危險，應認多次以上開土地供人傾倒廢土，最終結果致生公共危險，其所為係犯水利法第九十二條之一第一項後段之公共危險罪之接續行為，概括的論以一罪等語。係認定上訴人等長期間提供位於行水區內之土地供人傾倒廢土之行為，雖非於一開始供人傾倒廢土時即已致生公共危險，然於八十七年十二月二十四日被查獲時，足認已致生公共危險，而犯修正前水利法第九十二條之一第一項後段之罪，且自其供人在上開土地傾倒廢土起，以迄第二次被查獲止，長期間多次供人傾倒廢土之行為係屬以單一行為，經過數個階段，持續侵害同一法益之各個舉動，而依接續犯論以單純一罪。至判決書中雖載稱：上訴人等在同一土地上「繼續」設置廢土棄置場，「連續」供人傾倒廢土等語，無非在敘述上訴人等上開違法行為係持續侵害同一法益之接續行為，尚難謂原判決既認上訴人之行為係繼續犯或連續犯，又論以接續犯，有理由矛盾之違法情形。上訴意旨就原判決文字敘述等不影響判決本旨之枝節問題，斤斤指摘，漫事爭執，自難認係合法之第三審上訴理由。（三）本件檢察官於起訴書雖僅就上訴人等於八十七年三月十八日被查獲前之行為起訴，而未敘及之後之行為。惟上訴人等自八十六年十二月間起，迄於八十七年十二月二十四日被查獲止，提供上開土地供人傾倒廢土之行為，屬持續侵害同一法益之數個舉動，係屬接續犯而為單純一罪，已如前述。至其開始供傾倒廢土之初，雖未立即致生公共危險，然因歷經長期間多次傾倒累積大量之廢土，而致生公共危險，即不能分割其各次之傾倒廢土行為，而謂僅傾倒廢土達致生公共危險程度之該最後一次行為，始為犯罪行為。因此，應認其開始供人傾倒廢土之初，即已著手於犯罪行為之實行，其行為迄八十七年十二月二十四日第二次被查獲時終了。又本件於八十七年十二月十四日十四時許，由共犯邱楊秀指揮朱旭光、潘俊喜正欲傾倒廢土時，即為警查獲，該次雖尚未完成傾倒廢土之舉動，惟此亦屬上開所述基於同一犯意之各個舉動，為接續犯行為之一部分，亦無從再強行切割就其各次舉動個別觀察論究。基於審判不可分之原則，本件檢察官就接續犯單純一罪事實之一部起訴，其效力及於全部，原判決依憑調查所得之證據，認定上訴人等人自八十六年十二月間開始在上開行水區設置廢土棄置場
，供人傾倒廢土，於八十七年三月十八日第一次被查獲後，仍接續為犯罪行為，至八十七年十二月二十四日再為警查獲等情，已說明所憑之證據及認定之理由（原判決第十四頁第九行至第十五頁第十五行），而併予論究，並無認定犯罪事實不依證據及未受請求事項予以判決之違法；其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，對原審採證認事之職權行使，及不影響判決本旨之枝節問題，憑持己見，任意指為違法，並為單純事實上之爭辯，難謂已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十六 年 一 月 十九 日 最高法院刑事第六庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 陳 世 雄
法官 蔡 國 在
法官 黃 正 興
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 一 月 二十五 日 m