最高法院刑事判決 九十六年度台上字第四一六號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
中分院中華民國九十五年十月十二日第二審更審判決（九十五年
度上更㈡字第二二九號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九
十二年度偵字第一二七五、一三九一號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人甲○○以連續販賣第一級毒品，累犯罪，處有期徒刑捌年拾月；並諭知海洛因參包（合計淨重參點陸零公克、包裝重零點柒伍公克）沒收銷燬之；BENQ廠牌行動電話壹支（不含蕭美真名義之門號0000000000號SIM 卡壹枚）、販賣第一級毒品所得新台幣（下同）參萬陸仟伍佰元，均沒收，如全部或一部不能沒收時，前者追徵其價額，後者以其財產抵償之。係依憑上訴人之部分自白（供承：有積欠陳美珠債務等語），證人陳美珠於第一審之證詞（證稱：上訴人因與伊打麻將欠債，伊於民國九十一年十一、十二月間至九十二年三月上旬間，向上訴人購買毒品海洛因抵債，及交易次數、地點與各次之金額，並聯絡之方法等情節甚詳），並參酌上訴人所持用之0000000000號行動電話通聯紀錄，及有查獲上訴人所有之白粉三包、上訴人所有供聯絡販毒所用之BENQ廠牌行動電話一支（所使用之門號0000000000 號SIM卡一枚則為蕭美真名義）扣押可證，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可憑。而上開白粉三包經送驗結果，均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重三．六公克，包裝重０．七五公克，有法務部調查局九十二年五月二日調科壹字第970001988 號鑑定通知書在卷可稽等證據資料，而為論斷，已敘明其所憑之證據及得心證之理由。而以上訴人否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊因積欠陳美珠五萬八千元未還，被抓當天是要拿錢還給他，伊和陳美珠約好要還錢，結果就被抓，確實沒有販賣毒品的行為云云，委無可取，於理由內依憑卷證資料，詳予指駁；並說明：（一）陳美珠在第一審所為之上開證詞，就其與上訴人為毒品交易之時間、地
點、數量、金額、及聯絡電話等事項，雖與其在偵查中之供詞並非全然一致，惟陳美珠在偵查中係以共同被告之身分，經檢察官為簡單之訊問；其在第一審法院審理時，則以證人身分具結，經檢察官、辯護人、及原審法院為詳細之交互詰問，自以於第一審之證詞為可採信。至於陳美珠於原審更一審審理時，雖另證稱：係一起購買、沒有向上訴人購買云云。惟與其在第一審之證詞，及與上訴人在第一審、原審所辯各情，不僅彼此不一，且前後有異，均難採信。又陳美珠於原審更二審審理時證稱：伊當時施用之海洛因是委託上訴人購買的，伊被查獲前打電話給上訴人是藉口上訴人拿的海洛因無法使用，要把海洛因退還給他，把錢換回來，目的是要把上訴人騙出來，請上訴人將錢還給伊云云。然其於第一審作證時已明確證稱：「案發當天，我打電話給甲○○，也是說要向他拿海洛因……」、「那天我剛好打電話過去要和甲○○拿海洛因時……」等語，足見陳美珠當天與上訴人聯繫之目的確實是要向上訴人購買海洛因，並非是要向被告索討欠款。雖其於第一審作證時同時提及「退貨」之事，然其所證之過程為：「那天上訴人說他很累了，請他朋友處理，我想說不是他本人，就沒有和他朋友直接提到海洛因這三個字，我是和他朋友說，甲○○前二個星期交給我的那包東西，已經變質了，味道不一樣，我想要退貨，結果他的朋友就是警察偽裝的」等語。足認陳美珠係因上訴人未能允其所請交付毒品海洛因，又不願意與喬裝上訴人友人之員警提及海洛因之事，始提及退貨之事，並非以退貨之說詞欲騙使上訴人出面歸還債款，其前開於原審更二審審理時所為證詞，因果倒置，意在迴護，亦非可取。依據陳美珠在第一審之證詞，並採取最有利於上訴人之認定，足以認定：陳美珠撥打上訴人使用之0000000000號行動電話向上訴人購買第一級毒品海洛因以抵債，其次數有四次，時間自九十一年十一、十二月間起至九十二年三月上旬某日止，地點則分別在南投縣南投市南崗工業區附近、中投公路台中縣霧峰交流道下方、中投公路靠近台中市中興大學等處之路邊，除其中一次交易之數量係一錢海洛因，買賣價金為一萬五千元之外，另三次交易之數量均為半錢海洛因，買賣價金有二次係七千元，一次則係七千五百元。（二）陳美珠係在上訴人遭警逮捕之後，於九十二年三月二十一日凌晨，以其所有0000000000號行動電話撥打上訴人所持用之0000000000號行動電話，要向上訴人拿取海洛因時，因警員利用接聽上訴人行動電話之機會，佯稱係上訴人之朋友，並與陳美珠約在台中市來來戲院前面見面，陳美珠依約前往，而於九十二年三月二十一日凌晨，在台中市○○路與進化路口被警查獲等情，業據陳美珠於第一審審理時證述明確。足見陳美珠瞭然其遭警查獲之過程，是其於上開審理中作證時所為不利於上訴人之證詞，尚難認係因被
警查獲，懷恨上訴人，進而杜撰向上訴人購買毒品之不實情節。（三）海洛因係第一級毒品，量微價高，且買賣之間，稍有些許差異，販賣之獲利即可觀，而販賣毒品之刑罰甚重，政府查緝甚嚴，以上訴人自八十二年起，即有違反肅清煙毒條例、毒品危害防制條例等前科以觀，自知販賣毒品有利可圖。若上訴人不具營利之意圖，未從中賺取差價，大可逕將金錢交付陳美珠償債即可，不必大費周章，鋌而走險，數度買入海洛因後再轉讓與陳美珠抵債，陳美珠所稱上訴人係以原價將毒品海洛因交與其抵債一節，亦難以憑信，上訴人販賣海洛因具有營利之意圖，至為明顯。（四）上訴人為警查獲之後，陳美珠即打電話要向上訴人購買海洛因，足見扣案三包海洛因係上訴人欲供販賣之用，海洛因之外包裝因有海洛因殘留，難以析離，應與扣案之海洛因併依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬之理由。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違背法令情形存在。上訴意旨略稱：（一）陳美珠因為警逮捕而懷恨上訴人，致為誣陷，且其陳述矛盾不一，顯有瑕疵。又其被查獲時，身上並無所稱要退回之毒品，亦見其所述不實，且無證據證明其陳述屬實。而電話通聯紀錄，並不能證明上訴人有何不法行為，原判決採陳美珠之證詞為論罪之唯一證據，已違背證據法則。（二）原判決認陳美珠之偵訊筆錄無證據能力，則檢察官起訴上訴人所憑之事證，已失依據，原判決逕採陳美珠嗣後於第一審之證詞為論罪之證據，有違論理法則。（三）原判決對於上訴人究竟於何時、何地，向何人以何種價格販入海洛因，暨其販入之次數、數量各為若干等攸關販賣毒品既遂之構成要件事實，均未於事實欄內詳加認定記載明白，亦未說明其憑以認定之證據及理由。且對於上訴人意圖販賣營利，向不詳姓名之人販入海洛因而販賣第一級毒品既遂之行為，與其嗣後連續四次販賣海洛因予陳美珠之行為間究竟又具有何種關係，應如何論斷？均未一併論述說明，有判決理由不備之可議。（四）原判決係以臆測之詞推定上訴人有營利之犯意及認查獲之毒品係欲供販賣之用，亦屬違法。（五）本件查獲之毒品及包裝既能分別鑑定其重量，即無難以析離而無法沒收之情形，而毒品之外包裝，係供運輸毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項諭知沒收，原判決引用法務部調查局九十三年三月十九日調科壹字第09300113060 號函文，認不能析離，而依同條例第十八條第一項宣告沒收銷燬之，然未於審判期日向上訴人宣讀或告以要旨。且上開函文係針對台灣高雄地方法院個案所之覆函，並非就通案所為之解釋，不能援引於本案。原判決有適用法則不當及應於審判期日調查之證據未予調查之違法等語。惟查：（一）刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱「依本法應於審判期日調查之證據」，乃指該證據在客觀上為法院
認定事實及適用法律之基礎者而言，若非上述情形之證據，其未予調查者，即不屬於上開第十款所定之範圍。原判決於理由內說明：扣案之毒品海洛因三包（合計淨重三．六公克，包裝重０．七五公克），其外包裝因有海洛因殘留，難以析離，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬之。其所引用為參考資料之法務部調查局九十三年三月十九日調科壹字第09300113060 號函，經查係該局就毒品海洛因之鑑驗過程，函覆台灣高雄地方法院以：「本局一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之海洛因倒出與包裝袋分離而稱重，必要時亦會輔以刮杓刮取袋內粉末。然無論依上述何種方式分離，包裝袋內均會有極微量海洛因殘留。檢驗結果之空包裝重，係指依上述方式將包裝袋內海洛因與包裝袋分離後所得到之包裝重。如前所述，包裝袋內有海洛因殘留」（原審更二卷第一０一頁）。原判決係藉此以說明扣案之海洛因外包裝上殘留有海洛因，無法析離，因此應併同海洛因依上開條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬之。該函文之性質應屬一般之作業手冊之說明文件，並非本件認定事實及適用法律之證據。原審未於審判期日踐行宣讀或告以要旨之調查程序，與上開應於審判期日調查之證據未予調查之情形並不相當。（二）按被告犯罪已經證明者，應諭知科刑之判決，刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段定有明文。因此法院依審理所得之結果，已足證明被告犯罪者，即應為有罪之判決，而認定事實所憑之證據，並不以檢察官於起訴書所記載之證據為限。查上訴人所持用之0000000000號行動電話之通聯紀錄，固不能直接證明上訴人有販賣毒品犯行，然已足證明陳美珠所使用之0000000000號行動電話於九十二年三月二十日二十二時十九分十七秒及翌日（即二十一日）凌晨零時十二分四十八秒、零時五十一分十九秒有與上訴人通話之事實（九十二年度偵字第一二七五號卷第七十七頁），此與陳美珠之證述有相當之關聯性，足以補強陳美珠之證詞，而擔保其前開所稱向上訴人購買毒品海洛因等語之真實性。原判決以證人陳美珠於警詢、偵查之供述無證據能力，而予排除，採其於第一審法院之證述為證據，並綜合卷內其他訴訟資料，資為認定上訴人犯罪事實之依據，而予論罪科刑，並無不合。上訴意旨任憑己見，漫事爭執，自非適法之第三審上訴理由。（三）販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為構成要件，只要以營利之目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即屬完成，惟如販入後復行賣出一次，亦僅成立一販賣罪，並非認有二次之犯罪行為。原判決認定：上訴人意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意而販入海洛因後，連續賣出四次予陳美珠等情。而依刑法修正前連續犯之規定以一罪論，並無不合。雖其未於判決理由說明販入與賣出之關係，稍嫌簡略。然此顯然於判決之結果
不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，亦不得執以指摘，資為上訴第三審之理由。（四）證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項自由判斷職權之行使，倘未違背經驗法則與論理法則，則不能任憑己意指為違法，而資為第三審上訴之適法理由。又證人之陳述有部分前後不符，究竟何者可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符，即認其全部均為不可採納。原判決就其依憑前述證據資料認定：上訴人因積欠陳美珠債務，而連續四次販賣毒品海洛因予陳美珠，以價金共計三萬六千五百元抵債之犯罪事實。已明確認定詳為記載；並敘明：證人陳美珠另所為有利於上訴人之證述，係迴護之詞，上訴人否認犯罪所辯，亦無足取，並綜合陳美珠之證述，採取最有利於上訴人之認定，而認其販賣海洛因四次，價金共計三萬六千五百元等情，及依調查所得之證據，本於推理作用，認定上訴人具有營利之犯意之理由，所為論斷，核與證據法則，亦無違背，並無以臆測之詞作為判斷基礎之情形。上訴意旨置原判決之明白論斷於不顧，仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，全憑己見，再為單純事實上爭執；或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十六 年 一 月 十九 日 最高法院刑事第六庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 陳 世 雄
法官 蔡 國 在
法官 黃 正 興
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 一 月 二十五 日 Ｋ