最高法院刑事判決 九十六年度台上字第四一三號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法
院台中分院中華民國九十五年九月二十八日第二審判決（九十五
年度上訴字第一六六九號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署
九十三年度偵字第六八七八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○明知第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命不得販賣。竟基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，於下列所示時間及地點，連續販賣第一級毒品海洛因：（一）自民國九十三年三月間起至同年六月十日左右止，在彰化縣埤頭鄉○○村○○○路埔尾營區前面，連續販賣海洛因予閻毅存約四、五次，每次交易金額新台幣（下同）三千元；（二）自九十三年四月間起至同年六月上旬某日止，在彰化縣田中鎮○路里○○街二十號附近及田中鎮○○路消防隊前面等地，連續販賣海洛因予盧清水約二次；（三）自九十三年四月底起至同年六月十一日晚上八時許止，在彰化縣埤頭鄉○○村○○○路一四五巷三十六號附近，連續販賣海洛因予黃世民約二十次左右，每次交易金額約九千元不等；（四）分別於九十三年四月間起至同年六月九日晚上十一時許止，在彰化縣北斗鎮○○路第一國宅及北斗鎮○○路大海星餐廳停車場內等地，先後販賣海洛因予卓湘婷四、五次，每次交易金額為八千元不等；並基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，於下列所示時間及地點，連續販賣第二級毒品安非他命：（一）自九十三年四月間起至九十三年六月上旬某日止，在彰化縣田中鎮○路里○○街二十號附近及田中鎮○○路消防隊前面等地，連續販賣安非他命予盧清水約五次；（二）自九十三年四月間起至九十三年六月十一日晚上八時止，在彰化縣埤頭鄉○○村○○○路一四五巷三十六號附近，連續販賣安非他命予黃世民約十多次。嗣於九十三年六月二十八日下午四時四十分許，經警依法至卓湘婷住處執行搜索，扣得海洛因一小包（毛重０．七公克）、玻璃吸食器一支及注射針筒四支，卓湘婷遂供述扣案之海洛因是向甲○○所購買等情。同年六月十五日下午五時三十分許，員警持法院所核發之搜索票至黃世民住處執行搜索，扣得海洛因、安非他命等物，黃世民遂供出扣得之毒品係向被告甲○○所購買等情。因認甲○○涉有違反毒品危害防制條例第四條第一項之連續販賣第一級毒品罪嫌及同條例第四條第二項之連續販賣第二級毒品罪嫌云云。經審理結果，認為不能證明
被告犯罪，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查：（一）證據之取捨與事實之認定，固為事實審法院之職權，惟如調查所得之證據，就待證事實之內容不相一致時，仍應依經驗法則、論理法則定其取捨，並於判決理由內詳予說明其所得心證之理由，方足為事實認定之依據。原判決雖說明證人黃世民於警詢時證述：於九十三年六月十一日晚上八時許，向被告購買海洛因及安非他命；證人盧清水供證：於同年六月十幾日最後一次向被告購買海洛因；證人閻毅存於偵查時供認：不悉販毒品者之真實姓名，亦未能記憶購買毒品之時間各等情，或與被告於九十三年六月十一日即入監服刑之情事不符，或未能證明係被告所為，認彼等之證述均不足資為被告不利之認定等旨。惟證人黃世民於九十三年六月十六日第二次警詢時已補稱：伊於同年月十五日下午八時三十分第一次警詢時，供述於九十三年六月十一日晚上八時許，向被告購買海洛因之日期，係伊記憶有誤，當日應係九十三年六月十日方為正確；嗣於檢察官同年十月二十八日偵查中再證以：「（問：毒品是向何人取得的？）我跟綽號老弟拿的，就是我指認的甲○○」，「（問：何時開始向甲○○購買毒品？）第一級、第二級毒品都是從今（九十三）年五月中旬，方式是每隔一兩天，甲○○會打電話給我，問我需不需要……如果我需要，他就會送來，我一次都買一千元……買過的次數我數不出來，大概有十幾次……」各等語，有證人黃世民九十三年六月十六日第二次警詢筆錄及九十三年十月二十八日偵查筆錄在卷可憑（見警卷及偵查卷第二十六頁）；再證人盧清水於九十三年六月十五日第一次警詢時已供證：「（問：你所吸食安非他命來源如何？）我都是向一名綽號『老弟』之男子所購買」，「（問：警方提示綽號『老弟』之男子相片供你指認是否為販賣安非他命之人？）是該名甲○○無誤」，「我都是以我的行動電話0000000000號，撥打甲○○所有0000000000號行動電話，在電話中向甲○○表示要購買『查埔的』半錢，再約定我住處後面……交易」，「（問：你所說『查埔』是代表何物？）是代表安非他命」，「我向甲○○購買」海洛因二次，每次購買０．六公克，價格為三千元，連絡交易方式與購買安非他命相同，只是海洛因的術語為『查某的』」，並有其指認之被告於九十一年五月攝製之照片在卷可按；又證人閻毅存於檢察官九十三年十月二十八日偵查中固曾證以：「（問：毒品來源）我不知道他的真實姓名，綽號好像是老弟，我不大清楚，因為我被抓到的時候，警察有拿照片給我看，我知道是他，我買的次數記不得了，大概四、五次左右，我都跟他買海洛因，時間我不記得了」，然其亦證稱：「（問：何時開始施用毒品？）今（九十三）年二、
三月，我是注射海洛因，安非他命一兩次，用了海洛因之後一段時間，因為好奇才施用，很少施用。最後一次是被查獲的時候前三天，大概是六月十二日」，「（問：綽號老弟是否為此人？（提示被告照片）是」（見偵查卷第二十八至二十九頁），亦已供認於九十三年三至六月施用第一級毒品海洛因期間，曾向綽號「老弟」之被告購買第一級毒品之情事。況參酌被告於九十三年七月二十六日第一次警詢時供認：「（問：據了解證人閻毅存等五人均詳確指證及警方依據九十三年四月中旬到五月中旬電話監察你所用之行動電話0000000000通聯資料顯示，該五人皆有與你聯絡及向你購買毒品，你做何解釋？）我並沒有販賣他們毒品，只是我本身有吸食毒品的習慣，所以他們曾打電話要向我購買，我說我沒有在賣，後來他們就要我幫他們問問看有沒有別人在賣的，可不可以幫他們買毒品。」「（問：在他們向你問後，你是否有幫他們購買毒品？）有的，他們都只是拿剛好的錢給我，我幫他們購買後再將毒品給他們，我並沒有賺他們的錢，並不是將毒品賣給他們」各等語（見警卷），僅只否認有販賣第一、二級毒品之犯意，並不否認於證人黃世民等人交款後，曾各交付毒品之情事，且依證人盧清水、閻毅存與被告所有0000000000行動電話之通聯紀錄觀之，彼等於九十三年四月間，確以「查某」、「查埔」之暗語交談，被告並同意出售等情，有上開電話監察電話譯文表附卷可稽（見警卷所附監察電話譯文表第十七頁至十八頁）。則若被告確僅代證人黃世民等人購買毒品，何以黃世民等人始終指證曾長期向被告購買毒品多次？彼等有無挾怨誣陷被告之可能？又證人黃世民等人所述關於每次購買毒品之時間雖略有出入，但此究因彼等虛構事實所致？抑因長期購買次數太多，並未特別留意購買之時日，以致記憶模糊所致？又如被告係為證人黃世民等人代購毒品，何以彼等於上開電話交談時，並未談及代購之事？能否謂證人黃世民等人所述渠等自九十三年三至六月間，多次向被告購買第一、二級毒品等情，全屬無稽，尚非無疑，原審並未詳查慎酌，勾稽明白，且就證人黃世民等人補充之陳述及被告不利於己之供述，未於理由內詳予說明其取捨之心證理由，自有證據調查未盡及判決理由不備之違法。（二）刑事訴訟法第一百五十九條之三規定：「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者。」立法意旨係以被告以外之人發生事實上無從為直接審理之原因，而其於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為之陳述，係在可信之特別
情況下所為，且為證明犯罪事實之存否所必要者，為求實體真實發現之訴訟目的，故例外承認該等審判外之陳述，亦得為證據。本件證人卓湘婷雖經第一審及原審傳喚並未到庭，惟其於第一審審理中之九十四年十月二十三日死亡，有其個人基本資料查詢結果在卷可按（見原審卷第七十二頁），果該查詢結果所載無誤，證人卓湘婷應已死亡，乃原判決理由以證人卓湘婷於警詢有關向被告購買毒品之證述，因其於偵查、第一審及原審，均未到庭，無從以具結等方式，擔保所陳之真實性，不予採信，而未說明該證人於先前警詢之審判外陳述，有無具有特別可信性及必要性，依上開規定，有無例外具有證據能力之理由，亦有判決理由不備之違誤。檢察官上訴意旨執以指摘，為有理由，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 一 月 十九 日 最高法院刑事第六庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 陳 世 雄
法官 蔡 國 在
法官 黃 正 興
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 一 月 二十五 日 H