最高法院刑事判決 九十六年度台上字第三八四號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高
等法院中華民國九十三年四月十四日第二審判決（九十二年度上
訴字第四一六八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十年
度偵字第七八五一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、本件扣押之小廣告及其他宣傳品，均僅有女子別名與行動電話號碼，並無任何淫穢文字；全案又未查獲任何女子，甚或所謂接聽電話之真實姓名不詳綽號「小如」成年女子；證人即顧客李○義雖指稱上訴人帶領伊進入包廂，要伊先洗澡，再換上紙褲等語，然其所謂「不久有乙名女子進入」一節，即嫌無據可證係上訴人所指示；縱另證人即佯裝顧客之警員林○峰證稱：伊由章○賢（已經原判決論處罪刑確定）帶領進入「超級巨星奧斯卡休閒中心」，媒介一名女子為伊服務、按摩、挑逗大腿內側，表明如要口交，需加付新台幣一千元等語，然此均非上訴人所為，與上訴人實無任何關聯；尤以散發上揭小廣告之事，乃馬○明（已經第一審判刑確定）、陳○龍（未經檢察官起訴）及少年鄭○○（真實名字等資料詳卷，另由第一審法院少年法庭審理）所為，既無何證據足證上訴人有與該鄭姓少年共同或教唆、幫助、利用該少年之行為，可見上訴人並無該當於「成年人與少年共同以意圖使女子與他人為猥褻、性交之行為，而容留以營利為常業」之犯罪構成要件行為，原判決竟以該罪名相繩，實有「判決不載理由或所載理由矛盾之違法」。㈡、李○義在第一審時，經法官提示上訴人之照片，訊以警方查獲時是否此人？已明言：「我不能確定，因為當時那個人戴著帽子，遮住臉部」，要與其在警詢時之指認不符，既同為戴帽，先稱為特徵，後謂無法確認，即有矛盾，原審悉予採信，自亦有判決理由矛盾之違誤，況李○義在第一審，尚謂該帶領伊之人「年紀蠻大」，顯與上訴人年齡不合，原判決就此有利於上訴人之證據，未說明其不採納之理由，難認無判決理由不備之違失。㈢、上開鄭姓少年在警詢之初，先謂其不知有「超級巨星奧斯
卡休閒中心」，從未進入該店過等語，竟又稱伊與馬○明及上訴人一起跑出該休閒中心云云，顯相齟齬，原判決獨採對上訴人不利之供述，而捨有利之部分，復不於理由內說明，同有「判決不載理由或所載理由矛盾之違法」。㈣、原審未就李○義之指認有無錯誤；上訴人是否因偶然路過，而遭警誤為嫌犯予以逮捕；上揭休閒中心，究係僅有一出口或另有其他逃竄通道；查獲時，該店外人群數量、狀況如何等事項，詳加調查，遽行認定上訴人犯罪，而不採上訴人各項辯解，當有應於審判期日調查之證據而未予調查之違失。㈤、原判決依憑扣案之「員工出勤卡」、「員工輪休表」及「櫃台交接簿」上，載有「阿孝」，而「阿孝」係「晚上八點左右打卡上班」，核與上訴人遭查獲時間相當為由，遽認上訴人參與犯罪。實則，國人多有以「孝」為名，且上訴人係偶然於夜間恰在該店附近，是上揭認定要與經驗法則、論理法則相違。㈥、本件存有警員以俗稱「釣魚」方式辦案之問題，其因此取得之證據，有無證據能力？仍非無疑。原審逕行採用，「當有證據法則上之違誤」云云。惟查：㈠、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法院自由判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背經驗法則與論理法則，即不能任憑己意，指摘為違法，而資為上訴第三審之適法理由。其中所稱經驗法則，乃謂一般之人，基於日常生活經驗所存在之定則，具有客觀性，非許由當事人依其主觀意見任意主張，而論理法則，係指理則上當然之法則，一般人均不致有所懷疑之理論上定律。又供述證據，前後雖稍有差異或矛盾，究竟何者為可採，事實審法院本得斟酌各種情形，作合理之比較，依其自由心證，定其取捨，若基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採納。原判決係依憑承辦警員林○峰、劉○綺、鄭○春供證：因執行「防雛勤務」，而依上揭載有小姐花名、行動電話號碼之小廣告，去電聯絡，由章○賢帶至該店包廂洗澡、換紙褲，服務小姐挑逗後，告知如要口交，必須加錢，斯時見機成熟，警員即表明身分，加以取締，詎為甫應徵、尚未上班之林中勇（業經第一審判刑確定）橫加阻撓，小姐均趁隙逃逸，上訴人等一夥人亦衝出奪門而去，其中馬○明、鄭姓少年及上訴人為埋伏樓下之警員及時逮獲；顧客李○義、蕭○元分別證稱：係按小廣告之電話，得悉有提供「援助交際」（按指性交易）服務，分由上訴人及章○賢帶入其店，上訴人亦要李○義先洗澡、換紙褲，隨後即有一女子進入包廂，蕭○元則尚無何動作，旋遭警查獲；馬○明、陳○龍、鄭姓少年一致坦承散發上揭小廣告；鄭姓少年並供明：警察至該店取締時，馬○明與上訴人一起由該店之入口處逃跑而出各等語之陳述，復有上揭小廣告與製作小廣告所用之花名章、電話號碼章，及該店所使用、載有「阿
孝」字之員工出勤卡、員工輪休表、櫃台交接簿扣押在案，另參以劉○綺、鄭○春供稱：先前看見馬○明與鄭姓少年共乘一輛機車沿路散發小廣告單，後來看見上訴人與該二人一起奔出該店入口處；李○義指認當天帶領伊入店之男子，特徵係「戴著帽子」；共同正犯張芳進（該店經營者，另案審理）陳明其店內員工多用「小名」稱呼；上訴人坦承伊當天確係所有遭警逮捕之人中，唯一戴帽者，並恰與「阿孝」出勤卡之上班時間，同為晚上在場等各情況證據資料，乃認定上訴人有原判決事實欄第一項所載之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判論處上訴人成年人與少年共同以意圖使女子與他人為猥褻、性交之行為，而容留以營利為常業罪刑。對於上訴人矢口否認犯罪，所為該店總機小姐聲音很好聽，伊當天係要拿珍珠奶茶去追該小姐，乃在樓下便利商店購買，卻為警察逮捕，伊雖確有戴帽，然不知何以遭人亂為指認云云之辯解，如何係卸責之詞，不足採信，亦據卷內各證據資料詳加指駁說明。復敘明上訴人反覆以媒介並提供處所，容留女子與不特定男客為猥褻、性交之行為，顯屬以此為業之常業犯，而與張芳進、馬○明、陳○龍、鄭姓少年、莊○諺（亦經第一審判刑確定）及「小如」等人相互間，具有犯意聯絡、行為分擔，應成立共同正犯。所為之事實認定與得心證理由，俱有卷內各證據資料可稽，自形式上觀察，並未違背客觀存在之經驗法則或論理法則。㈡、刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為有調查之必要性，為認定事實、適用法律之基礎者而言。倘事實已臻明確，或與待證事實不具重要關係，自毋庸為無益之調查，亦無所謂證據調查職責未盡之違法可言。原判決既綜合上揭直接及間接證據，並本於推理作用，且依經驗法則與論理法則而為判斷，事實業臻明確，自毋庸再為其他無益調查之必要。㈢、刑事偵（調）查作為上，對於已經存在之犯罪，固有採用類似「釣魚」之方式，施以誘惑，使犯罪行為人現形，再加以逮捕，此無非辦案技巧之一種，要與學理上所稱之「陷害教唆」，尚非相同，自不生其技巧性取得之證據，欠缺證據適格之問題。上訴人等一夥人既印製、散發載有小姐花名及行動電話號碼之小廣告，且確有男客連繫上門，入店接受部分性服務，足見其等犯罪並非純由喬裝顧客之警員所挑唆，警員按其等散發之小廣告，循線加以破獲，所取得之證據自具有證據能力。上訴意旨置原判決已明白論斷之事項於不顧，就原審採證認事職權之適法行使，任憑己意，予以割裂觀察，且猶為單純事實上之爭執，指摘原判決有採證違背證據法則、證據調查職責未盡、判決理由矛盾及不備之違法，不能認為適法之第三審上訴理由。依上說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十六 年 一 月 十八 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民
法官 張 春 福
法官 洪 昌 宏
法官 蔡 彩 貞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 一 月 二十二 日
Ｋ