最高法院刑事判決 九十六年度台上字第三五六號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 丁○○
上 訴 人
即 被 告 甲○○
乙○○
上 列一 人
選任辯護人 黃英哲律師
劉姿吟律師
上 訴 人
即 被 告 丙○○
上列上訴人等因被告等妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民
國九十五年六月十四日第二審判決（九十四年度上訴字第一八一
九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十三年度核退偵字
第五三一號、九十三年度偵字第二一八一號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決關於乙○○、丙○○、丁○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
一、關於撤銷發回（乙○○、丙○○、丁○○）部分：本件原判決撤銷第一審法院關於上訴人即被告乙○○、丙○○、及被告丁○○部分之科刑判決，改判仍依刑法修正前牽連犯之規定，從一重論處乙○○、丙○○、丁○○共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利為常業各罪刑，固非無見。惟㈠、按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，為刑事訴訟法第一百五十六條第二項所明定。本件原判決認定乙○○自民國九十二年八月間起，在楊○宏（另案審理）之台北縣土城市○○街○○○號一樓、二樓「薇○男女美容沙龍」擔任派報部門主管，其等二人與甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、王○慶（即王○祥）、蔡○英、邱○婷（以上三人均另案審理）、林○軒、林○如、陳○君、陳○怡、游○琴、廖○玲、賴○晴、戴○如（以上八人均經有罪判決確定）共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利為常業，並共同意圖為自己不法之所有，基於以出版品散布足以引誘、媒介、暗示促使人為性交易之訊息及恐嚇取財之概括犯意，及以詐欺為常業之犯意，由蔡○英及丁○○擔任經理，王○慶及丙○○擔任副理，乙○○與甲○○除擔任派報部門主管，負責把風、發放色情傳單外，另負責監視客人及帶同客人刷卡
等工作，邱○婷等人則為服務小姐。其等作案之手法，係由甲○○、乙○○在台北縣、市各處散布「哥哥你好，我從南部上台北讀書沒工作，援交0000000000」、「那天從南部上來被人搶劫，身上的錢都沒有了才出此下策出來〝做〞，希望北部的哥哥能幫忙我0000000000」、「哥哥：請妳幫幫我，工作不好找，又為了要讀書，只好下海」「直達私處0000000000」、「互相的愛0000000000」及「波濤洶湧0000000000」等足以引誘及暗示他人為性交易訊息之廣告以吸引男客，如男客來電，甲○○等即佯稱性交易收費新台幣（下同）二千二百元，並約定見面地點，再分由甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、王○慶、蔡○志輪流至約定地點過濾男客，認身分無疑，才將男客帶至上址，由邱○婷等人在包廂中為之按摩四肢、大腿內側，並碰觸男客之性器官，而容留女子與男客為猥褻之行為。迨激起男客性慾，詢問性交易時，服務小姐即佯稱應先入會，使部分男客因而陷於錯誤而交付三萬元起至十萬元不等現金或刷卡付帳，事後卻未為任何之性服務，始知受騙。如男客不願入會，即由王○慶、甲○○、乙○○、丙○○、蔡○英、丁○○等人以兇惡之語氣命為刷卡或付現，致使對方心生畏懼而付現或刷卡。楊○宏、甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、王○慶、蔡○英等並均恃以維生，資為常業等情，係依憑乙○○、丙○○於警詢中之自白，並據被害人陳○洋、李○濠、李○良、林○河、楊○華、林○德於警詢及偵查中供述為其論據（見原判決第八、九頁）。但被害人李○濠、林○河僅指訴；其等於進行按摩後，由不詳姓名之男服務生遊說入會；林○德係由女服務生遊說入會；陳○洋只指認蔡○英遊說入會；李○良、楊○華均指認女服務生遊說入會，王○慶恐嚇等情（見原判決附表一所示之犯罪手法），並未指認乙○○、丙○○有參與過濾身分、帶同男客來店、遊說入會，恐嚇付款等犯行之分擔，原審未說明上開被害人之指訴，如何具有補強乙○○、丙○○自白之真實性之理由；亦未詳述乙○○、丙○○與王○慶之間具有犯意聯絡及行為分擔其所憑之依據，遽行論罪科刑，尚嫌理由不備。㈡、科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法，倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實、理由各欄之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決事實認定楊○宏與甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、王○慶、蔡○英、邱○婷、林○軒、林○如、陳○君、陳○怡、游○琴、廖○玲、賴○晴、戴○如為圖利使人為猥褻罪、散布色情訊息出版品、恐嚇取財及常業詐欺之共同正犯。但理由說明又敘明邱○婷、林○軒、林○如、陳○君、陳○怡、游○琴、廖○玲、賴○晴、戴○如為
圖利容留使人為猥褻罪之被害人等語（見原判決第二、二四頁），其事實認定與理由說明相互矛盾，自非適法。原判決又說明本案之共犯於警詢及檢察官偵查時之供述，未依大法官會議釋字第五八二及五九二號解釋之意旨，予甲○○、乙○○、丙○○、丁○○詰問之機會，不得採為證據等語。但又援引共犯王○慶、楊○志、謝○鋒、林○軒、林○如、陳○君、陳○怡、游○琴、廖○玲、賴○晴、戴○如之供述為論罪科刑之依據（見原判決第五、九、一七頁），亦有理由說明前後矛盾之違誤。㈢、按刑事訴訟法第一百六十一條第一項明定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並舉出證明之方法。本件檢察官就丁○○自九十三年四月間起，受蘇黃田之僱用在台北縣板橋市○○○路○○○號一、二樓「大姐店」擔任店長，有以同一手法，誘騙、恐嚇賴○傑、汪○及林○芳等人交付財物，認與前揭論罪科刑部分有裁判上一罪之關係而移送併辦，但未指出證明之方法，以說服法院，使法官確信被告犯罪構成事實之存在，固有未合。惟原審於審理以既已補充介入調查，調查中丁○○供承：其係擔任該店之店長。於警詢中供承：其在台北縣板橋市○○○路○○○號二樓之精品美容店擔任業務經理等語（見原審卷二第二二三頁反面、台灣板橋地方法院檢察署九十四年度少連偵字第九二號卷二第一一三頁）。而被害人賴○傑於警詢中指稱：其於九十四年六月十七日依色情廣告之電話，至上開○○○路○○○號二樓為性交易，其間遭戴○如、謝○鋒恐嚇取財四萬五千元。林○芳（但受詢問人係由汪○簽名）亦指明於九十三年十月間至同址遭林○莉、楊○志詐騙、恐嚇錢財（見同上偵查卷三第十一、十六頁）。戴○如、謝○鋒、林○莉、楊○志既在丁○○店中工作，如有從事詐欺、恐嚇取財之犯行，與身為店長之丁○○是否具有關聯性，即有調查審認之必要。原審以賴○傑、汪○及林○芳於警詢中之陳述並不具證據能力，並以該等證人於警詢中未有丁○○犯罪之明確指認，認併辦部分之犯罪尚屬不能證明，調查職責，尚有未盡。㈣、刑法第三十八條第一項第二款所定供犯罪所用或供犯罪預備之物，而應諭知沒收者，必以該等物品與犯罪之間有直接關係者，始屬相當。如不具直接之關聯，即難謂為所定供犯罪所用或供犯罪預備之物，而予以諭知沒收。原審認定原判決附表三至附表七所示之物品為丁○○所有供犯罪所用之物，但未敘明上開物品與本案犯罪之間之直接關聯，遽行判決，亦有未當。檢察官對於丁○○部分之上訴，及乙○○、丙○○上訴意旨指摘原判決關於丁○○、乙○○、丙○○部分不當，尚非全無理由，應認各該部分有撤銷發回更審之原因。
二、關於駁回（甲○○）部分：
按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起
上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人甲○○因共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利為常業案件，不服原審判決，於九十五年六月三十日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分之上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條後段，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 一 月 十八 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 黃 一 鑫
法官 林 秀 夫
法官 徐 昌 錦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 一 月 二十四 日
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