最高法院刑事判決 九十六年度台上字第三四八號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 甲○○ 男民國00年00月00日生
身分證統一編號：Z000000000
住台灣省嘉義縣東石鄉○○村0鄰○○00
號
上列上訴人因被告妨害風化案件，不服台灣高等法院台南分院中
華民國九十三年五月四日第二審判決（九十三年度上訴字第一一
三號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十一年度偵字第五
四七六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：（一）原審判決第五頁第十行至第十一行認定：「……故林○芳當時已知其遭被告甲○○設局會同警方查獲，『是否因此』而故為不利被告之證述，『亦未可知』……」云云。既然原審判決無法確認證人林○芳有無故意為不利被告之證述，即逕行否認該證言之證據證明力，其判決亦有適用法則不當及理由不備之違法。（二）、另查證人林○芳、陳○智之證言在第一審及原審中，其證據能力並未受到爭執；惟原審判決第六頁第九行至第十行，竟認為「……其證據能力與前揭林○芳部分相同，並不能以之證明被告犯罪……」云云，顯然認為該等證言沒有證據能力。其判決亦有適用法則不當之違法。（三）、原審採信證人黃○裕、翁○安之證言，而認定：「……則被告前若有與人蛇集團共同容留、媒介本案大陸偷渡來台女子林○芳、趙○玲與他人為性交以營利之行為，應無自己報請海巡署查緝隊並親自搭載警員前來逮捕林○芳、趙○玲而自暴犯行之理。」云云（參見原審判決第四頁第十二行至十五行）。然查證人黃○裕已供承：被告甲○○僅係本案之線民即告發人，並未經上級允許或檢察官之同意安排到姓陳之集團裏面，亦不知道被告有無從事帶大陸女子來台賣淫等語。則被告不具秘密證人之身分，對其檢舉前之行為自不得免責；且以證人黃○裕、翁○安之證言證明被告在檢舉前並未有犯罪行為，明顯無限擴張證言之證明力；此外又參以，若被告確實有欲配合海巡署雲林查緝隊行動，當
於大陸女子甫偷渡上岸、被告及其他應召站業者前往接應時，即刻行動，方能將人蛇集團成員及應召站業者一網成擒，何待被告僅載送二名大陸女子前往性交易時方行查緝？被告以此種檢舉方式配合行動，顯有悖常情，且亦有查小放大之嫌？原判決未予斟酌亦有適用法則不當之違法。（四）、又查證人即大陸偷渡來台女子林○芳、趙○玲等人於警訊、偵查中已明確指出在民國九十一年二月二十六日當日正在等候綽號阿南（即被告甲○○）之台灣人蛇集團成員前往台灣南部某酒店工作，且之前即與被告聯絡過等語；而被告亦坦承伊即係綽號「阿南」者。另參以被告於偵查及一審準備程序中，均否認認識林○芳及趙○玲、持有車號○0－○○○○號廂型車及一直在洗腎並未離開過嘉義等語；且被告亦坦承一直與該姓陳之人蛇集團內之陳先生聯繫。原判決未予論敘亦有不載理由之違背法令云云。
惟查原判決以公訴意旨略以：被告甲○○（綽號「阿南」）曾因違反台灣地區與大陸地區人民關係條例案件，經台灣嘉義地方法院於八十八年七月十二日，以八十八年度訴字第二一四號判處有期徒刑六月確定，於八十八年八月十日易科罰金執行完畢，猶不知悔改；復與綽號「阿兵」之不詳姓名、年籍之成年大陸男子及其他不詳姓名、年籍之成年人蛇集團成員，共同基於意圖容留、媒介女子與他人為性交行為以營利之犯意，先於九十一年初某日，經「阿兵」居間介紹，由被告以○○○○○○○○○○號行動電話與有意偷渡來台之已成年大陸女子林○芳取得聯繫，待林○芳於九十一年二月二十二日凌晨一時許經人蛇集團自大陸偷渡來台後，被告遂以車牌號碼○0－○○○○號自用小客車，載運林○芳至其所提供之套房加以容留，另交付行動電話號碼○○○○○○○○○○號予大陸女子林○芳使用，做為雙方聯繫之工具，並言明由被告媒介林○芳前往各地與不特定男客從事性交易，每次代價為新台幣（下同）三千元至五千元不等，雙方五五分帳。嗣於九十一年二月二十六日晚間九時許，被告媒介大陸女子林○芳及另一名已成年大陸女子趙○玲一同前往中壢某處與他人為性交易，遂安排該兩名大陸女子乘坐計程車，被告駕駛其所有之上開小客車在後監控，惟於途中該兩名大陸女子即遭緝獲，被告則趁隙逃逸，嗣經警循線查獲。因認被告涉犯刑法第二百三十一條第一項之容留、媒介女子與他人為性交易罪等情。經訊據被告矢口否認有媒介大陸女子從事性交易營利犯行，辯稱：伊確為配合海巡署雲林機動查緝隊遭構陷涉案，且伊為雲林機動查緝隊列冊有案之線民，化名「吳東南」，本案查獲大陸偷渡女子，係伊事先向雲林查緝隊隊員黃○裕通報並配合協助查緝，查緝行動中斗南分局刑事組翁○安組長且搭乘本人之○○─○○○○號廂型車，偽裝成人口販子欲洽購大陸女子北上，伊再配合釣出林○芳、
趙○玲二名女子，不可能從事媒介性交易工作云云。並以公訴人認被告犯有上揭容留、媒介大陸女子林○芳、趙○玲與他人為性交易罪行，無非係以林○芳、趙○玲等二名大陸女子於警訊、偵查及新竹大陸人民服務中心清查組訊問時所製作之筆錄，及被告所使用之○○○○○○○○○○號電話與趙○玲使用之○○○○○○○○○○號電話有相互通話之通聯紀錄等，為其主要論據。惟本件偷渡來台之大陸女子林○芳、趙○玲係於九十一年二月二十六日晚間九時許，在桃園縣中壢市○○路○段○○○號前，與另一大陸偷渡來台人士林○兵經海巡署雲林機動查緝隊會同雲林縣警察局斗南分局員警逮捕查獲，據主導逮捕之海巡署雲林機動查緝隊隊員即證人黃○裕於原審審理中證稱「（本案）他（即被告）事先就有跟我透露這個訊息，……我們認為他給我們的情資在二十六日也差不多已成熟，可以查緝大陸妹，當天我也請他陪我們一起上去，因為大陸妹藏匿的幾個地點我們不熟，他也很願意陪我們上去，就在當天晚上真的有查緝到幾個大陸妹」（見原審卷第三八頁筆錄），另據會同前往當時為雲林縣警察局斗南分局刑事組長之證人翁○安於原審審理中證稱：「二月二十六日那天，我們接到海巡署雲林查緝隊的通知要配合查緝大陸偷渡女子，我帶六、七個同事前往配合海巡署辦案，我坐被告開的九人座小廂型車，車上有三人，其他隊員另外開偵防車，海巡署也有開偵防車，我們一路上到了中壢，在車上他有用大哥大聯絡，但跟誰聯絡我不知道，到中壢某地我不知道地址，我就看一個男的帶二個女的，我們確定是大陸妹，我就跟被告先走了，後來海巡署如何處理我不知道。」「（那個男的叫什麼名字？）林○兵，他也是大陸的人。」（見原審卷第四一頁筆錄），則被告辯稱查獲大陸女子林○芳、趙○玲二人係伊事先向雲林查緝隊隊員黃○裕通報並配合協助查緝，查緝行動中雲林縣警察局斗南分局刑事組翁○安組長且搭乘其本人之○○─○○○○號廂型車前往查緝等情，即非無憑，則被告前若有與人蛇集團共同容留、媒介本案大陸偷渡來台女子林○芳、趙○玲與他人為性交以營利之行為，應無自己報請海巡署查緝隊並親自搭載警員前來逮捕林○芳、趙○玲而自暴犯行之理。雖證人即大陸女子林○芳於偵查中曾指稱：伊在大陸時即由「阿兵」居間介紹而與被告聯絡過，均是撥打被告所有之行動電話號碼○○○○○○○○○○號，來台時是由被告以車牌號碼○0－○○○○號自用小客車接應載往不詳地點套房藏匿，並給伊行動電話一具，號碼為○○○○○○○○○○號，並告訴伊要從事性交易工作，每次三千元至五千元，雙方五五分帳；九十一年二月二十六日下午二時許，被告安排伊與趙○玲乘坐計程車，前往中壢市從事性交易，被告則駕駛上開小客車在後監控；被告身高約一六五公分、體胖、臉大、操閩南口音及雙
眼有點瞇瞇眼，綽號是「阿南」等語（詳見偵查卷第三五頁，九十一年十二月二十五日調查筆錄），證人即海巡署澎湖機動查緝隊隊員陳○智於第一審曾結證稱：本件係由雲林機動查緝隊、斗南分局、斗南憲兵隊三個單位會同查獲，乃根據大陸女子林○芳指證被告之車號及行動電話號碼才查出被告涉案，且被告照片亦經大陸女子林○芳當場指認無誤等語（見第一審九十二年十二月四日審判筆錄），惟林○芳前開所證係於其被逮捕數月後在新竹大陸人民服務中心清查組訊問時所製作之筆錄，證人陳○智隊員調查林○芳亦在林○芳被逮捕多時之後為之，故林○芳當時已知其遭被告設局會同警方查獲，是否因此而故為不利被告之證述，亦未可知，參以林○芳於檢察官偵查中證稱：「我們坐在計程車上被捉……我們都還沒開始從事性交易，只是才剛要去看老闆」「（○○○○○○○○○○號行動電話是誰給你的？）到台灣來剛住進一個小套房，叫『完蛋』的人買給我的，跟我說以後人家打電話，就接聽……」（見偵查卷第二一頁背面），除堅稱尚未開始從事性交易牟利即被逮捕外，並未提及被告，趙○玲亦始終陳稱其不認識被告、未曾與被告見過面或聯絡過（見偵查卷第三四頁），益難僅憑彼等於海巡署澎湖機動查緝隊及在新竹大陸人民服務中心清查組訊問時所製作之筆錄，即認被告有容留、媒介大陸女子林○芳、趙○玲與他人為性交易之行為。至於移送本案之澎湖機動查緝隊隊員陳○智於原審審理時雖證稱：「被告是我們注意很久的一個對象，九十一年三月十四日起我們有成立一個專案，注意被告很久了，之前的查緝經過我們不清楚，但是我們就林○芳被查到之後我們亟而不捨，我們到留置所新竹處理中心借訊她，發現她被被告載送到雲嘉地區從事性交易已經很多次了，來台至少一年以上，筆錄上並沒有敘明得很清楚，我們就根據我們查證的結果辦函送，林○芳與林○兵他們是兄妹，我們注意他們很久了，但是被雲林查緝隊早一步查獲，我們才根據查獲之後借訊的結果來查到被告。」等語，惟其成立專案係在九十一年三月十四日，時間已在查獲林○芳、趙○玲之後，陳○智當時不知被告係其他查緝隊之線民，其陳述亦係根據林○芳已知被告設局將其逮捕後之指證，其證據能力與前揭林○芳部分相同，並不能以之證明被告犯罪，且陳○智亦不否認成立專案迄今尚無被告載運或容留、媒介大陸女子與他人為性交易之具體事證，而被告確係海巡署雲林機動查緝隊列冊有案之線民，此經原審於審理時審視證人黃○裕所提出之相關資料查對無訛，是陳○智上揭證述亦難證明被告確有公訴意旨所指之犯行。另公訴人所舉被告使用之○○○○○○○○○○號電話與林○芳使用之○○○○○○○○○○號電話確有相互通話之通聯紀錄部分，依卷附通聯紀錄顯示林○芳所持之○○○○○○○○○○號行動電話與被告所有之
○○○○○○○○○○號行動電話，僅該林○芳被查獲之九十一年二月二十六日下午聯絡二次，以被告為查緝隊線民身分，為配合警方查獲大陸偷渡女子，必設法與人蛇集團或偷渡者聯絡之情觀之，該二次通話通聯情形，應屬被告為配合警方查緝前所為之聯絡行動，並不能證明被告有媒介營利之行為，否則何以僅有該二次通聯紀錄，故公訴人以之為證之通聯紀錄，亦難以證明被告確有容留或媒介大陸女子林○芳、趙○玲與他人為性交易之犯行。綜上所陳，公訴人認被告有容留或媒介大陸女子林○芳、趙○玲與他人為性交易之犯行所為之上開舉證，因林○芳、趙○玲有為報復被查獲而故為不利被告證述之風險，通聯紀錄又為線民配合警方聯絡被查緝者所慣用，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，而有前揭合理性懷疑之存在，致使法院無從形成被告有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，此外復查無其他積極證據足資證明被告有犯公訴意旨所指行為之任何事證，應認其被訴涉犯刑法第二百三十一條第一項之妨害風化罪不能證明，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判諭知被告無罪，如上已詳述其證據取捨及判斷之理由。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。查上訴意旨（二）所指：證人林○芳、陳○智之證言在第一審及原審中，其證據能力並未受到爭執；原判決第六頁第九行至第十行，竟認為「……其證據能力與前揭林○芳部分相同，並不能以之證明被告犯罪……」云云，顯然認為該等證言沒有證據能力，其判決亦有適用法則不當之違法等語。惟依原判決該部分前後文義以觀，「……其證據能力與前揭林○芳部分相同，並不能以之『證明』被告犯罪……」云云，「其證據能力」應是「其證據」之誤植，上訴意旨（二）此部分之指摘尚屬誤會。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。次按證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，茍無違背證據法則，自不能指為違法。原判決認公訴人所舉之證據尚不足以證明被告有本件公訴意旨所指之犯行，如上已說明其證據取捨及證據證明力判斷之理由，並無上訴意旨所指違背法令之情形。其餘上訴意旨所指各節，或為單純事實之爭執，或不影響全部犯罪事實之認定而可認於原判決之主旨有影響；或原審已加審酌、論斷，屬原審得本於職權裁量之事項，已於判決內詳述其證據取捨、判斷之理由，為其職權
之適法行使，並無違背證據法則之情形；核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形均不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十六 年 一 月 十八 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 黃 一 鑫
法官 林 秀 夫
法官 徐 昌 錦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 一 月 二十六 日
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