最高法院刑事判決 九十六年度台上字第三四七號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國九十三
年四月二十八日第二審判決（九十三年度上訴字第六四二號，起
訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十一年度偵字第四四四七號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠上訴人及其選任辯護人於原審行準備程序時，即請求調取何昌霖之病歷資料，以憑證明告訴人何昌霖右手受傷之情形，何昌霖右手所受刀傷之傷痕是斜切或橫切，是否真如何昌霖所述其當時係以手護頭，且係正面面對上訴人，所造成之傷痕位置，與上訴人刻意砍其手臂，其受傷之傷痕位置應不相同，原審疏未調取病歷，復未於審判期日提示予上訴人，以證明何昌霖之指述與事實相符，原審有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈡原審既認何昌霖所受之手部傷害不足以致命，且有卷附之財團法人長庚紀念醫院基隆分院民國九十二年八月十五日（九二）長庚院基字第二三八號函可為佐證，另告訴人頭部並未受有任何傷害，原審執為上訴人主觀犯意論斷之依據，既仍非不可為有利於上訴人之推論，原審就不利於上訴人之推論，復未為必要之闡明，其未為訴訟上適切之證明，即不能謂無證據上理由矛盾之違法。㈢原審判決理由㈡記載「若非告訴人何昌霖以手抵擋，且背部復有座椅遮擋，……」「且其雖擊中背部但未至致命要害，復係因告訴人當時背部有座椅擋住所致……。」（見原判決第六、七頁），惟遍查全卷並無上訴人砍到座椅之記載，且上訴人與何昌霖均稱背部砍二刀，衡情如砍到座椅，何昌霖之背部即不致受傷，是原審疏未衡酌現場之狀況，以推定之方式率予認定，其認定之理由顯失論據。㈣上訴人於第一審並未選任辯護人，於原審選任辯護人即具狀請求傳訊證人童奕翔、李宸誌、柳建和三人，以詳查案發始末之時間，及何昌霖有無起身奪刀之動作，第一審固有訊問證人等，惟均未就何昌霖有無起身奪刀等情詳為調查，其陳述尚非明確，原審即應傳訊證人等到庭予上訴人及辯護人當庭詰問，以發見真實，原審均
未傳喚即遽予認定，即有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈤原審判決於事實欄記載「因而受有……背部深切割傷二處各八公分……」（見原判決第二頁），然於理由欄記載「……另背部亦留有二道各七點三公分、四、五公分之傷痕……。」（原判決第六頁），其事實及理由記載已相互齟齬，且何昌霖背部之傷害實情如何？事關上訴人是否涉有傷害或殺人之犯意、犯行甚鉅，原判決已有事實與理由矛盾之違法。㈥上訴人到案後始終否認有殺人之犯意、犯行，且依何昌霖於九十一年五月十四日至財團法人長庚紀念醫院基隆分院診斷，其受傷之部位為「右尺骨骨折、右前臂深割傷、多處肌腱、神經及血管裂傷。」，此有財團法人長庚紀念醫院基隆分院診斷證明書乙紙可為佐證，何昌霖受傷之部位均非在頭、胸等人體重要之部位，顯見上訴人並無殺人之犯意甚明，原審徒憑何昌霖前後不一之指述，即認定上訴人應負殺人罪責，又未為必要之闡明，即有證據上理由矛盾之違法。㈦何昌霖於偵、審均指述上訴人「先」朝其背部砍二刀，且依診斷證明書記載何昌霖之背部受有深切割傷二處各八公分，其背部所受之傷害並非嚴重，況上訴人真有殺人之犯意，即應先朝何昌霖頭部攻擊，方符常情，其既於行凶之初僅朝何昌霖之背部攻擊，且未造成其他傷害，顯見上訴人行凶之初，非有使何昌霖喪失生命之故意。㈧依卷附證人童奕翔、李宸誌、柳建和之證言及何昌霖之指述，均表明事發過程極為短暫，依上訴人所供前後過程不到一分鐘，上訴人即自行離去，並未繼續砍殺至何昌霖倒地為止，或有其他因素如警察據報趕到，或因在場之人勸阻，致阻礙上訴人遂行殺人之目的，如上訴人真有置何昌霖於死地之決意，何以不續行砍殺而自行停手，上情均足證上訴人自始並無殺人之決意。㈨依卷附上訴人及何昌霖之筆錄（見原審九十二年四月二十三日審判筆錄），均稱何昌霖右手第四指切割傷係因奪刀而受傷，足證何昌霖確有起身奪刀之動作，上訴人始朝何昌霖之手部攻擊，懇請 鈞院傳訊證人何昌霖、童奕翔、李宸誌、柳建和到庭，詳查何昌霖有無起身奪上訴人所持之西瓜刀？是否被害人奪刀在先，致其右第四指受傷後，而遭上訴人砍傷其右手？另當場勘驗何昌霖之右手傷痕，以證明上訴人並非向其頭部攻擊。㈩依卷附財團法人長庚紀念醫院基隆分院九十二年八月十五日（九二）長庚院基字第二三八號覆函，認何昌霖於九十一年五月十四日所受之「右尺骨骨折」及「右前臂深割傷、多處肌腱、神經及血管裂傷」並不會致命，亦可證明何昌霖所受之傷情，均無刺傷，並未傷及要害，亦無生命危險，上訴人見何昌霖受傷後未再攻擊即行離去，在在均顯示上訴人無殺人之故意。綜上所述，原判決顯有違背法令，請撤銷原判決，發回更審云云。惟查原判決依憑上訴人之部分自白、告訴人即被害人何昌霖之指
訴、證人李宸誌、童奕翔、柳建和之證言、何昌霖之診斷證明書及病歷各一份、財團法人長庚紀念醫院基隆分院九十二年八月十五日（九二）長庚院基字第二三八號函、台灣基隆地方法院九十年度訴字第三九九號、原審法院九十年度上訴字第三六二六號、本院九十一年度台上字第二０００號判決等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於上訴人部分不當之判決，改判論處上訴人共同殺人未遂罪刑，已詳述其所依憑之證據及認定之理由。對於上訴人否認有本件共同殺人未遂之犯行，辯稱：其意在警告、教訓何昌霖，主觀上僅有傷害之犯意，並無殺人之故意，且其於砍完何昌霖背部後即欲離去，係何昌霖轉身舉右手約與肩部同高位置抵擋，其誤以何昌霖欲搶其刀，始再朝何昌霖手部砍去，就其客觀上傷害何昌霖之部位、所持之兇器及何昌霖所受之傷勢而言，均無致人於死之危險，且事發過程極為短暫，其並未繼續砍殺至被害人倒地為止，足證其並無殺人故意，應僅成立傷害罪云云；又何昌霖於第二次警詢、偵訊及第一審、原審審理時翻異部分前詞，指稱或證稱：係上訴人持刀砍其背部，待其轉身後，係另一被告邱垂良持刀向其頭部砍殺數刀等語；經綜合調查證據之結果，認均不可採，分別在判決內加以指駁並說明其證據取捨及判斷之理由。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。查本院為法律審，不得為上訴人有無犯罪構成要件事實之調查，此觀刑事訴訟法第三百九十三條、第三百九十四條之規定甚明，上訴意旨㈨、㈩中請求本院為有無犯罪構成要件事實之調查部分自非適法之第三審上訴理由。又按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決對於上訴人有本件犯行，已說明其依憑之證據及理由，對於上訴人之辯解及何昌霖翻異部分前供之詞，認不可採，亦在判決內詳述其不予採納之理由，並無上訴意旨所指違背法令之情形。其餘上訴意旨所指各節，或為單純事實之爭執；或不影響全部犯罪事實之認定而可認於原判決之主旨有影響；或原審已加審酌、論斷，屬原審得本於職權裁量之事項，已於判決內詳述其認事採證及證據取捨、判斷之理由，為其職權之適法行使，並無違背證據法則之情形；或事證已臻明確並無再為傳訊調查必要之裁量事項，亦無上訴意旨所指違背法令之情形；揆之上開說明，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形均不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十六 年 一 月 十八 日 最高法院刑事第五庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 黃 一 鑫
法官 林 秀 夫
法官 徐 昌 錦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 一 月 二十六 日 Ａ