最高法院刑事判決 九十六年度台上字第三三三號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 陳培豪律師
上列上訴人因常業詐欺等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九
十五年六月二十七日第二審判決（九十五年度上訴字第六二三號
，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十一年度偵字第八二一
七、一一七二四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定壹、上訴人甲○○（原名楊世明）與洪漢龍、洪進清（洪漢龍之弟，該二人由第一審法院通緝中）基於共同意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，以寄恐嚇信內含子彈之方式，並以持有之扶輪社社員名錄之人員為恐嚇對象，先後恐嚇桃園縣長榮傢俱有限公司（下稱長榮傢俱公司）等人。貳、上訴人與洪漢龍、洪進清及其他不詳姓名之成年人，另基於共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，自民國九十年間某日起至九十一年間，由洪漢龍以「張先生」名義、集團內不詳姓名人，利用不知情之黃玉婷在報紙刊登「高價收購郵局銀行帳戶0000000000」、「全省安全電話存摺0000000000、0000000000」、「電腦彩券投注站徵求創業經營者0000000000、0000000000、（02）00000000」、「低頭款賓士車中古新雙Ｚ0000000000」等廣告，收購人頭帳戶，並誘使不特定人與其等聯絡後，其等再使該被害人陷於錯誤，將金錢存入其等所指定之銀行帳戶，至洪漢龍等人可得控制之範圍，再由集團內之成員以不詳方法，將被害人帳戶內之款項轉入洪漢龍集團所蒐購之銀行帳戶，或上訴人、不詳姓名人前往金融機構，偽以他人名義開立之帳戶內，掩飾或隱匿其等犯常業詐欺罪之重大犯罪所得，取得他人之財產。末由不詳姓名年籍之成員以金融卡或持存摺提領，或由上訴人、洪進清親至銀行提領。其等行使偽造文書之行為，均足以生損害於各金融機構對於帳戶管理之正確性及遭冒名之被害人等情。因而撤銷第一審判決，改判依牽連犯從一重分別論處上訴人共同連續意圖為自己不法之所有，以恐嚇使人將本人之物交付，未遂（累犯）；又共同常業詐欺（累犯）各罪刑，固非無見。
惟查㈠、認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。原判決犯罪事實壹部分，上訴人否認參與該部分犯罪，並辯稱：九十年底，伊因案在台灣高雄看守所羈
押，序號0000000000000000號之手機為何會使用他人行動電話晶片以恐嚇他人，伊不知情云云。原判決認定上訴人與洪漢龍、洪進清有犯意聯絡、行為分擔應負共同正犯罪責，無非以上訴人承認受洪漢龍僱用，曾使用過序號0000000000000000號之手機及0000000000號行動電話號碼。但依原判決事實所認定，其中對長榮傢俱公司恐嚇取財未遂部分，洪漢龍所使用，為序號000000000000000之手機，插入以陳益生名義申請之0000000000之行動電話晶片，或以不詳姓名之人申請之0000000000行動電話晶片，此與上揭上訴人承認使用之序號手機及行動電話號碼無關，上訴人對於洪漢龍、洪進清等人該部分犯罪是否知情？與其等間有何犯罪意思聯絡，並未載明其所憑之證據及認定之理由，已有理由不備之違法。再使用於上揭0000000000000000序號手機用以對博美皮膚專科診所負責人黃次奇等人恐嚇取財之行動電話號碼為0000000000或0000000000號，並非上訴人承認使用過之0000000000號行動電話號碼，何以手機為上訴人所有，其必然對犯罪知情？上訴人與洪漢龍、洪進清等人間有何犯罪意思聯絡，自應載明其所憑之證據及認定之理由，始為適法，乃原判決未詳予載明，僅以「縱九十年十月間，持該手機恐嚇附表壹編號2-4所示被害人之人非被告甲○○本人，亦係與其關係甚為密切之人，甲○○自難自外於本件恐嚇犯行」、「況洪漢龍使用之0000000000、0000000000 號行動電話之監聽紀錄顯示：九十一年一月二十三日至二十七日，甲○○打電話給洪漢龍表示『一回家又聽到不好的消息，三十一（即三十一日）又傳出庭，……，高雄傳出庭的事，會不會跟恐嚇取財有關……』」等推測之詞，資為認定上訴人犯罪之證據（見原判決第九頁），自有違法。㈡、共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全部責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實施之行為，超越原計畫之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所知之程度，令負責任，未可概以共同正犯論。原判決就犯罪事實壹部分何以認上訴人應與其他共同正犯負行使偽造私文書罪責，亦未載明其所憑之證據，僅以「又洪漢龍集團之成員假冒蘇永宗之名義偽刻蘇永宗印章，偽造蘇永宗署押，偽造開戶聲請書在聯邦銀行、亞太銀行開戶，有開戶聲請書、印鑑卡在卷足憑，且不論蘇永宗之帳戶是否被告甲○○開立，但甲○○應對此負共犯之責」作為理由，認上訴人應就其他正犯所實施行為負全部責任（見原判決第九頁），亦有理由不備之違法。㈢、原判決復引用卷附洪漢龍使用之0000000000號行動電話九十一年三月二十八日至四月十六日、0000000000號行動電話九十年一月二十七日至二月四日之監聽紀錄，認上訴人與洪漢龍之互動甚為頻繁，且二人曾討論恐嚇取財之案件（見原判決第十一頁），資為上訴人共同參與原判決犯罪事實貳部分之證據，然
上訴人果曾於犯罪後與洪漢龍談論及前涉犯恐嚇取財案件，亦不能推論其犯罪，何況更與所犯常業詐欺部分無關，原判決採為論罪之證據，尚有違誤。至於上訴人與洪漢龍於前揭時間互動如何頻繁？又何以與犯罪證據有關聯性？原判決未載明其理由，亦有理由不備之違法。㈣、「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據」、「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」、「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」。九十二年二月六日修正公布，同年九月一日施行之刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之二亦分別定有明文。原判決事實壹部分，採用被害人張昌國、林警文、黃次奇、李木生等之供述；事實貳部分，採用證人林麗美、沈淑鈴、楊呂照、黃玉婷於警詢，及原判決附表貳所示被害人於警詢、偵查中之證述，認定上訴人有原判決之犯罪事實。惟原判決未說明該等證人於審判外之陳述，何以合於傳聞法則之例外而得採為證據之理由，尚有理由不備之違法。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。至原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，併予發回。又原判決關於恐嚇取財未遂及行使偽造特種文書部分，因與其餘有罪部分，分別有裁判上一罪關係，基於審判不可分，一併發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 一 月 十八 日 最高法院刑事第十庭
審判長法官 洪 清 江
法官 石 木 欽
法官 李 伯 道
法官 林 勤 純
法官 陳 晴 教
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 一 月 二十六 日 G