最高法院刑事判決 九十六年度台上字第二九九號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 王東山律師
上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國九十三
年四月二十七日第二審判決（九十二年度上訴字第四二二號，起
訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十年度偵字第一三七七六號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。 理 由
本件原判決認定：上訴人甲○○與已判決確定之陳○雅共同基於意圖使女子與他人為性交之行為，而容留、媒介以營利之常業犯意聯絡，自民國九十年「八月十五日」起（上訴人自「九十四」年八月十五日起至原審前案於九十年八月二十四日宣示判決日止之犯行，不構成本件犯罪），由陳○雅提供其本人任實際負責人之台北縣板橋市○○○路○○○巷○號華倫大旅社之房間，作為容留女子與男客從事性交之場所，上訴人與陳○雅並分別擔任櫃台或接待人員，於有意願從事性交行為之男客探尋時，即媒介男客與女子在上址房間內為性交之行為；其具體方法，為探明男客意願後，即請男客搭乘僅得由櫃台操作之電梯，進入華倫大旅社樓上之房間內等候，再由上訴人或陳○雅通知已成年之應召小姐前往與該男客為性交之行為，男客除支付每次新台幣（下同）二千五百元外，無須再支付使用華倫大旅社房間之費用，上訴人、陳○雅並從中抽取不詳數額之金額，藉以營利，且均恃此收入維生而以之為常業。上訴人與陳○雅先後有如下之行為被查獲：㈠九十年八月十四日凌晨一時許，警方依檢察官之指示派警員廖○成喬裝男客進入華倫大旅社前往勘查，發現確有身分不詳之女子賣淫，而上訴人與陳○雅分別在上址一樓及七樓負責引導、接待，警方向檢察官報告後，於翌（十五）日晚間九時許，再前往查察，在旅社內，查獲推由上訴人出面媒介，甫沐浴完畢準備進行性交行為之大陸女子胡○敏、褚○萍、王○華分別與男客徐○鄰、葉○泉及朱○功等人，並扣得胡○敏、褚○萍、王○華等三人所有如原判決附表所示之保險套、潤滑劑等物。㈡九十年十月二十一日凌晨五時四十分許，警方又在上址旅社前，查獲經由陳○雅之媒介，甫於華倫大旅社內從事性交行為完畢欲離開之男客李○心等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判論處上訴人共同以意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利為常業罪刑（處有期徒刑二年），固非無見。
惟查：㈠、原判決事實欄一記載上訴人前於八十五年七月間，在華倫大旅社容留女子與人性交，經原審於九十年八月二十四日撤
銷第一審判決，改判有期徒刑一年二月，因上訴人上訴第三審而尚未確定，故認上訴人自九十（原判決誤載為九十四年）年八月十五日起至前案九十年八月二十四日宣示判決之日止之犯行，不構成本件犯罪；理由中並說明上訴人於九十年八月二十四日前之行為，與前案有實質上之一罪關係，為起訴效力所及，公訴人就同一案件再行起訴，尚有未合，因該部分與上訴人九十年八月二十五日以後之本件犯行，有同一常業犯之關係，故不另為不受理之諭知（見原判決第二頁第六至十四行、第十三頁末八行）。依此認定及說明，原判決事實欄二之㈠即九十年八月十五日被查獲上訴人媒介大陸女子胡○敏、褚○萍、王○華與男客徐○鄰、葉○泉及朱○功部分，即應為前案起訴效力所及，與本件無涉。而原判決事實欄二之㈡雖記載警方於九十年十月二十一日凌晨五時四十分許，在華倫大旅社前，查獲經由陳○雅媒介，甫於上開旅社內從事性交行為完畢欲離開之男客李中心，因認上訴人與陳○雅係共同以意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利為常業。惟陳○雅於九十年十月二十一日凌晨五時四十分為警查獲之該次，究係意圖使何一女子與他人為性交而媒介或容留以營利，原判決悉未認定記載，理由中亦未說明論列，自不足資為論處上訴人有上開罪刑之適用法令依據。又前揭事實已認定李○心在上開旅社內與女子性交易完畢，乃理由中竟論述：「被告二人（上訴人及陳○雅）就性交易所得，如何與應召女子朋分，雖因本案查獲時男客（即李中心）與大陸女子尚未完成性交，而不能查知，仍不影響被告二人圖利犯意之認定」（見原判決第十二頁第八至九行），致其事實認定及理由說明不相適合，非無判決理由矛盾之可議。㈡、量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法。蓋刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪之被告科刑，應符合上開罪刑相當之原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此項原則於刑事訴訟法第三百七十條所定不利益變更禁止原則之例外情形，亦有其適用。本件第一審係認上訴人有事實欄二之㈠、㈡所載之犯行，量處上訴人有期徒刑二年；而依原判決認定之事實及理由說明，本件上訴人似僅有事實欄二之㈡部分之犯罪，其餘部分為前案起訴效力所及，則其所認上訴人犯罪之情節，顯已較第一審判決所認定者為輕，而檢察官並未對第一審之判決提起上訴，乃竟於為刑之量定時，仍量處與第一審相同之刑度，其就刑之酌定，似仍與第一審判決就所認定上訴人有事實欄二之㈠、㈡所載之全部犯行為相同之裁量，能否謂猶符合比例原則而與罪刑相當原則及不利益變更禁止原則無違？即非全無研酌餘地。上訴意旨指摘原判決此部分不當，非無理由，應認有發回更審之原因。原判決說明不另為諭知上訴人不受理部
分，基於審判不可分原則，亦應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 一 月 十八 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 一 月 二十四 日
Ｋ