最高法院刑事判決 九十六年度台上字第二五八號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
甲○○
美國
上列上訴人因被告等違反證券交易法案件，不服台灣高等法院中
華民國九十四年七月二十日第二審判決（九十三年度上重訴字第
八九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十一年度偵字第
六三四四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決以公訴意旨略稱：被告乙○○係矽連科技股份有限公司（下稱矽連公司）董事長（民國八十九年十月間解任）、美國High Connection Density,Inc. （下稱美國 ＨＣＤ公司）董事及宏民投資開發股份有限公司（下稱宏民公司）實際負責人，被告甲○○則係美國ＨＣＤ公司董事長。八十八年六月間，被告乙○○、甲○○共同商議募集美金一千萬元，在台灣設立矽連公司，並由美國ＨＣＤ公司提供技術支援，矽連公司則支付等同於美金三百萬元之技術股股票予美國ＨＣＤ公司，作為研發技術移轉之權利金。八十八年七月間，被告乙○○開始籌設矽連公司，預計發行六千萬股，以每股新台幣（下同）十元，向李庭蘭、張宇順等發起人募集，迄八十八年九月間，完成募集六億元資本額，於同年十月間正式營運，由被告乙○○、甲○○分別擔任該公司董事長、總經理。八十八年十二月底，矽連公司虧損達一千二百九十四萬元，預估至八十九年四、五月期末，矽連公司之現金餘額分別僅剩二千八百九十萬三千八百零四元、一百六十五萬九百三十九元。且該公司所安裝用以測試Rambus記憶體擴充模組之ＲＤＸ２２００乙台測試機器，因故障率偏高，使用率僅達百分之五十，即使以每月滿載生產，Rambus產品每月最高產能僅十萬片，預估至八十九年下半年，出貨總量亦僅為六十萬片，且矽連公司所生產之Rambus產品，直至八十九年五月間，始獲華碩等公司認證通過，尚無法順利接單，該公司營運及資金調度，已出現窘狀。詎被告乙○○、甲○○明知上情，為籌措支應矽連公司運轉資金，竟基於共同之犯意，以不實之預測資料，於八十九年四月八日，在矽連公司八十九年度第一次之董監事會議，向與會董監事誇稱：八十九年度預計可生產Rambus一百零六萬片，年營業額可達一百零二億二千一百萬元，稅前淨利十六億三千八百萬元，每股可獲配利十元以上；九十年度營業額可達四百二十七億二千二百萬元，營業利益八十二億二千三百萬元，每股利預計可配二
十元以上等語。另以需要購買土地廠房、第三季購買二條ＳＭＴ生產線、第四季購買乙條ＳＭＴ生產線及乙台ＲＤＸ２２００測試機器配合量產為由，要求辦理現金增資六億元，發行新股六千萬股，每股以四十元溢價發行，同時補申辦股票公開發行，致在席董監事無異議同意辦理現金增資。被告乙○○於董事會同意增資後，隨即指示不知情之財務長宋張雲雲以前開不實之預測資料為據，製作虛偽不實之公開說明書，主要內容記載：㈠預計八十九年度營業額為一百零二億二千一百萬元，稅前淨利十六億三千八百萬元。Rambus記憶體擴充模組之生產及銷售量預計一百零六萬片；㈡預計九十年度營業額為四百二十七億二千二百萬元，Rambus記憶體擴充模組之生產及銷售量六百零五萬七千片，營業毛利九十二億零一百萬元，營業利益八十二億二千三百萬元，毛利率百分之二十二等詞，並於同年八十九年四月間，連同「發行新股暨補辦公開發行申報書」等資料，持向財政部證券暨期貨管理委員會（下稱證期會），申報矽連公司發行新股及補辦公開發行，經證期會函准自八十九年五月五日申報生效。旋被告乙○○即於八十九年五月三十一日刊印前開不實公開說明書併交付予認股人，對外公開募集資金，迄同年六月二十四日完成募集，計向李庭蘭、張宇順、告訴人李岳蒼、李美華、李慧玲、蘇國治、歐樹明、詹阿訓、王呂素貞、趙美深、楊兆麟、張恆勤、魏明春、周永裕、周永銘、麥敏媛、魏穀年、林健、周淑芬、嚴長壽、李韻珊、倪伯亮及亞都麗緻大飯店股份有限公司等（下稱告訴人等），募得二十四億元資金，而乙○○、甲○○及宏民公司，則均未認購新股。嗣被告乙○○於八十九年十月十二日矽連公司董監事會議，宣布當期營運虧損高達三億五千四百九十二萬四千六百六十八元，經與會董事委請會計師查核，發現矽連公司截至八十九年九月三十日止，營業收入僅三百十六萬三千三百四十八元，始悉前開公開說明書之預測產量、年營業額、盈餘預估值等，均屬虛偽不實。因認被告乙○○、甲○○係違反證券交易法第三十二條第一項之規定，共同犯有同法八十九年七月十九日修正公布前第一百七十四條第一項第三款之罪嫌云云。經審理結果，認不能證明被告乙○○、甲○○（下稱被告等）犯罪，因而維持第一審諭知被告等均無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠按依被告等行為時修正前之證券交易法第七條規定：「本法所稱募集，謂發起人於公司成立前或發行公司於發行前，對『非特定人』公開招募股份或公司債之行為。」。所謂「非特定人」，應指公司股東、員工、及特定人以外之人。故依修正前之證券交易法第三十一條第一項、第三十二條規定：「募集有價證券，應先向認股人或應募人交付公開說明書」、「前條之公開說
明書，其應記載之主要內容有虛偽或隱匿之情事者，左列各款之人，對於善意之相對人，因而所受之損害，應就其所應負責部分與公司負連帶賠償責任」中有關「募集」定義，應係指前開證券交易法第七條規定之情形而言。原判決以矽連公司於八十九年五月間辦理現金增資，該次發行新股之發行條件於公開說明書封面之（二）增資發行新股： 5.發行條件係記載：「（2）現金增資發行新股，每股暫訂價格新台幣四十元，依公司法第二百六十七條規定保留九百萬股（十五 %）由員工認購外，其餘五千一百萬股由原股東按認股基準日股東名簿所載持有股份比例認購。員工及原股東放棄認股部分，擬請董事長洽特定人認足之」等詞，並引述證人即原矽連公司財務長宋張雲雲於第一審審理時之證詞，認矽連公司係向「特定人」招募股份，並非修正前證券交易法第七條所稱之募集，自非修正前同法第二十條、第三十二條規範之內容，而為被告等二人有利之認定。然告訴人等始終堅指被告等係交付公開說明書向渠等「不特定人」公開募集資金，稽諸被告乙○○於法務部調查局台北市調查處詢問時，陳稱：「八十九年六月二十三日左右，財務長宋張雲雲曾告訴我，該現金增資股約計二至三億元等值之股票未認購，……，所以，我便找大股東徐航健、張凱出面各認購一千張，……，另我也相對存入六千萬元……，作為隨時認購其餘股票之用。……後來，因該增資股全數被『投資大眾』認購完畢，所以，我未認購該增資股」（見調查局卷㈠第一頁背面末六行）。而證人宋張雲雲於上開調查處，亦證稱：「據我記憶大約在八十九年六月十九日左右，我曾向乙○○報告該現金增資股約計二至三億元等值股票未認購，……，當時乙○○本人曾準備一億二千萬元，作為隨時認購其餘股票之用，……，後來因該增資股全數被『投資大眾』認購完畢，所以乙○○未認購該增資股」等語（見同上調查卷㈠第七十六頁背面第八行至第十一行）。其二人所謂「投資大眾」，依一般社會通念，似係指「不特定」之多數人，所述如果無誤，則告訴人等前開指訴，似非全屬無稽。究竟實情如何？攸關本件犯罪事實之認定及法律之適用，洵有深入調查探究之必要。原審未遑詳予究明釐清，遽行判斷，自不足以昭折服。㈡原判決理由五之㈤援引證人李宗泰於第一審審理中之證詞，認調查局當時根據該證人所述Rambus之產能「每分鐘測試幾片」所計算之產值總數有誤，並重行依李宗泰於調查局所述「每分鐘生產二十四片，一天運轉十六小時，每月三十天」予以計算，產值應該是每月約七十萬片云云，因而認定公訴意旨所指「測試機故障率偏高，每月Rambus之最高產能僅十萬片」乙節，委無可採（見原判決第十二頁）。但查證人李宗泰於九十三年五月十四日第一審審理中證述：「測試機台測試的時間是有彈性的，我在調查局所說的推論是用假設的。我
是假設每分鐘測試二十四片，以每個月三十天，一天運作十六小時，每月可以測試七萬片，如果一天運作二十四小時，每月可以測試十萬片，但要看客戶要求測試的規格」（見第一審卷㈡第十七頁末一行至第十八頁第二行）。是證人李宗泰上開產能之推論既出於假設，原判決憑採證人假設性之推論，據為核算矽連公司Rambus最高產能之基準，而為被告等有利之判斷，即嫌失據。㈢無罪之判決，依刑事訴訟法第三百零八條之規定，亦應記載其理由。故對於被告被訴之事實及卷內其不利之證據資料，如何不足以證明被告犯罪或其行為不罰，均應詳述其理由，否則即有判決不載理由之違背法令。卷查矽連公司辦理現金增資之公開說明書第二十五頁，關於八十九年度產銷計畫部分，記載：Rambus記憶體擴充模組之全年度生產量及銷售量預計一百零六萬片（見調查局卷㈡第三百八十四頁）。而證人宋張雲雲於第一審則證稱：「（西元）二千年（即八十九年）第一、二季是架生產線，所以不可能會生產，只是生產樣品送大廠測試」、「（檢察官問：一條SMT的生產線，可以生產出多少的 Rambus？）在產能還沒有提高之前，一季是十五萬片，一年六十萬片。到了第四季能提高產能，一季二十萬片，一年八十萬片」（見第一審卷㈠第二五七頁背面第六行、第七行；第二六一頁第二行至第六行）等情。揆其證詞，似謂矽連公司第一年一條生產線之年產量（扣除第一、二季不可能生產部分）約僅為三十萬至四十萬片。再參以證人胡迪群於第一審結證：「（問：在八十九年三月之前，矽連公司有什麼樣的生產設備？）有一條 SMT的生產線」、「（問：矽連公司何時購入第二條生產線？）（西元）二千年（即八十九年）的六月份購入」、「（問：一條 SMT的生產線，從訂購、安裝到正式的生產，需多久的時間？）大概需要三、四個月」等情（見第一審卷㈠第二六五頁背面、第二六六頁、第二六九頁）。果其二人所述無訛，則矽連公司八十九年度Rambus記憶體擴充模組之全年度生產量，能否達到原預定之一百零六萬片，即非全無疑義。況證人宋張雲雲並直陳：「八十九年沒有生產到六十萬片，因為沒有訂單」（見同上卷第二六四頁）。凡此，似均為不利於被告等之證據，原判決未說明何以不足採納之理由，徒於理由中援採其二人之證詞，資為有利被告等之認定，亦有判決理由不備之違法。㈣審理事實之法院，對於與待證事實有重要關係，在客觀上認為應依法調查之證據，如未依法調查或雖已調查而未調查明白，即與證據未經調查無異，如率行判決，其判決當然為違背法令。而證據之證明力，固屬於法院判斷之自由，但不得違背經驗法則、論理法則，如其判斷，尚有疑竇，則難遽採為被告有利或不利之認定。原判決依據DIGITIME電子時報新聞報導佐以證人宋張雲雲等人之證述，認定矽連公司在編制公開說明書，營收未達預期目
標乃係因市場突發性變動所致（見原判決第十二頁、第十三頁，理由五之㈥）。惟觀諸DIGITIME電子時報新聞報導，其內容分別略謂：英特爾公司與Rambus間，因反拖拉斯案關係蒙上陰影；及英特爾對於記憶體規格，決定轉向PC一三三，而不再堅持單推Rambus記憶體架構。該報導同時指稱：「不過，英特爾仍宣稱，依然認為RDRAM將是未來記憶體主流。 Rambus亦表示，英特爾向來會搭配不同產品來測試CPU，相信經過測驗後，RDRAM仍會是最佳選擇」。至於英特爾支援PC一三三，對於Rambus之影響如何，分析師則看法不一云云（見他字第八一Ｏ號二－二卷第二五七頁至第二六五頁），並未具體明確說明Rambus之景氣，確實因英特爾公司之前揭政策而產生反轉情況，及如有反轉，其反轉之程度若何。復依卷附矽連公司損益表顯示，該公司於八十八年十二月底營運虧損達一千二百九十四萬元，迄八十九年九月三十日營運虧損達三億五千四百九十二萬四千六百六十八元（見偵字第一五六四一號三－三卷第二十頁、第九十四頁），與公開說明書所載「預計八十九年度營業額為一百零二億二千一百萬元，稅前淨利十六億三千八百萬元」（見調查局卷㈡第三八四頁，即公開說明書第二十五頁）相距甚遠，上開短期內之鉅額虧損，是否僅係市場突發性變動所致，抑係上述公開說明書內容編制不實？自有詳察審認之必要。原判決亦未調查說明，遽行判決，難謂無調查職責未盡及判決理由不備之違背法令。㈤按刑事訴訟法第二百六十八條雖明定法院不得就未經起訴之犯罪審判，但其事實如已為起訴書狀所敘明，則起訴法條縱有疏漏，法院仍應就起訴之犯罪變更起訴法條而為判決，始為適法。查發行人於依法或主管機關基於法律所發布命令規定之帳簿、表冊、傳票、財務報告或其他有關業務文件之內容有虛偽之記載者，應受證券交易法第一百七十四條第一項第五款所規範，此觀修正前、後之證券交易法第二十條第二項、證券交易法第一百七十四條第一項第五款之規定甚明。原審就本件矽連公司增資募集事宜，有無修正前證券交易法第三十一條、第三十二條適用乙節函詢證期會，據該會九十三年五月四日台財證一字第Ｚ○○○○○○○○○號函復以「……所編製之公開說明書如有虛偽或隱匿情事，則涉有違反證券交易法第二十條第二項之規定，並適用同法第一百七十四條第一項第五款規定刑責」（見原審卷第八十五頁、第八十六頁）。第一審檢察官於起訴書業已載敘被告等「……製作虛偽不實之公開說明書……連同發行新股暨補辦公開發行申報書等資料，持向證期會申報矽連公司發行及補辦公開發行……」等語，本件原判決認定矽連公司係向特定人招募股份，非對不特定人募集，尚不該當證券交易法第一百七十四條第一項第三款之罪，然未進而在已起訴之社會基本事實之範圍內，審酌被告等有無共同違反證券交易法第二十
條第二項規定（修正前、後之內容均同）而涉犯修正前同法第一百七十四條第一項第五款之罪嫌，遽為被告等無罪之諭知，揆之首開說明，自非適法，實情若何，自應再加詳查，以期毋枉毋縱。以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認檢察官之上訴為有理由，原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 一 月 十二 日 最高法院刑事第四庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 郭 毓 洲
法官 韓 金 秀
法官 黃 梅 月
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 一 月 十七 日 H
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