最高法院刑事判決 九十六年度台上字第二四三號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反商業會計法等罪案件，不服台灣高等法院中華
民國九十五年十月三日第二審判決（九十四年度上訴字第四一０
二號；起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十八年度偵字第一
八五六七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○有原判決事實欄㈣即原判決附表所示之犯行，因而撤銷第一審此部分之不當判決，改判仍變更上訴人製作金額不實轉帳傳票部分檢察官之起訴法條，依修正前刑法牽連犯之關係，從一重論處上訴人連續經辦會計人員，以明知為不實之事項，而填製會計憑證罪刑，已依憑上訴人在第一審之供詞及會計師陳永琳製作之查帳鑑定報告書、薪資表、銀行存摺往來明細、轉帳傳票、資金流量表等證據資料，敘述其認定之理由。對於上訴人於原審辯稱：原判決附表編號⒉部分，係伊未將被害人乙○○因犒賞伊買汽車之保險金而簽發交付之票據提示請求付款，始由所提領之薪資中溢領；同附表編號⒊⒋⒌部分，因月份薪資表曾經修正，差額為加班費；同附表編號⒎部分，其中新台幣（下同）三萬七千六百三十二元係用以支付行動電話費；同附表編號⒒部分，係支付停車位租金；同附表編號⒕部分，其中一萬四千九百三十九元用於支付行動電話費用；同附表編號⒖部分，係應存入乙○○建築師事務所在遠東國際商業銀行桃園大興分行所設帳戶而未存入，並非浮報；同附表編號⒗部分，原本應納稅額即為八萬二千二百七十四元各云云。如何均不足採，已依憑卷證資料，詳加指駁。並說明：公訴人就上訴人行使業務上登載不實文書罪部分，雖僅論及其登載不實之行為，然其後之行使行為與此既有高低度之吸收關係，應併予審理；又上訴人所犯連續詐欺取財罪，雖未據檢察官起訴，然此部分與起訴且為有罪認定之連續業務登載不實文書行為之間，有牽連犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，亦應併予審理。所為合法之事實認定，俱有卷內證據資料足憑，從形式上觀察，原判決並無違法之情形存在。上訴意旨略以：原審就原判決附表部分，認上訴人
另犯商業會計法第七十一條第一款之罪，與檢察官之起訴法條不符，未踐行變更法條之告知，與刑事訴訟法第九十五條第一款之規定有違，原判決有判決不適用法則之違法云云。惟查，關於上訴人製作不實會計憑證行為部分，檢察官起訴書證據並所犯法條欄雖載稱上訴人所為係犯刑法第二百十五條業務上文書登載不實之罪嫌云云，然第一審判決理由已說明此部分檢察官所適用之法條，應予變更，並依牽連犯之關係，從一重之商業會計法第七十一條第一款之罪處斷，而為上訴人科刑之判決。且原審準備程序筆錄及審判程序筆錄，分別載明受命法官及審判長曾依起訴書及第一審判決書所載內容，對上訴人告知其犯罪之嫌疑及所犯罪名（原審卷第四五、一五八頁），核於刑事訴訟法第九十五條告知義務無違。上訴意旨對於原判決之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，未依據卷內資料，為具體之指摘，所執理由，亦與卷內訴訟資料不合，自不得據為上訴第三審之合法理由。衡以上述之說明，應認其此部分上訴，違背法律上之程式，予以駁回。再按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。上訴人另犯業務侵占罪部分，原審係依刑法第三百三十六條第二項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第三款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。上訴人復提起此部分上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十六 年 一 月 十二 日 最高法院刑事第十庭
審判長法官 洪 清 江
法官 石 木 欽
法官 李 伯 道
法官 林 勤 純
法官 陳 晴 教
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 一 月 二十二 日 G