最高法院刑事判決 九十六年度台上字第一七六號
上 訴 人 乙○○
選 任
辯 護 人 賴錦源律師
上 訴 人 甲○○
選 任
辯 護 人 陳益軒律師
上列上訴人等因殺人案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國
九十五年十月十八日第二審判決（九十五年度上訴字第一九五六
號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十四年度少連偵字第
三０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人乙○○、甲○○共同上訴意旨略稱：㈠、刑法上之防衛行為，祇以基於排除現在不法之侵害為已足，防衛過當，則指防衛行為超越必要程度而言，所稱必要程度，須就實行情節而為判斷，亦即依照不法侵害者之攻擊方法與其緩急情勢，由客觀上審察防禦權利者之反擊行為，是否出於必要以定之。上訴人兄弟二人係因被害人江○仲持槍射擊，前後四發，且因朝汽車射擊，可能危及車內乙○○女友史００（為未滿十八歲之少年，其餘資料詳卷）之安全，始對於被害人之現在不法侵害，出於防衛自己或他人權利，而施以反擊，自符正當防衛之要件，原審竟未適用該規定，顯有判決不適用法則之違誤，復未於判決理由內說明其不適用之論據，亦有判決不備理由之違失。㈡、被害人射擊四發子彈之後，無論因卡彈或無彈，不能再行射擊，僅被害人自己得知，何能苛求上訴人二人亦同知情，伊二人持刀反擊，至多屬防衛是否過當問題，況伊等主觀上實無殺人犯意，此由被害人受傷部位多集中在持槍之手臂，觀察判斷即明。原審竟不採上訴人二人所為砍傷被害人，純為迫使其棄槍，絕無將之殺死之惡念，當僅屬傷害致人於死罪之辯解，乃認定其二人所受不法侵害已經過去，所行具有殺人故意，既不適用防衛過當之規定減輕其刑，且非依傷害致人於死罪論處，均有判決適用法則不當之違法，其逕論以殺人罪，認事用法顯然非當，並有判決不備理由之
違法。乙○○單獨上訴意旨另謂：㈠、證人洪○君、陳○誠之警詢供述，既與其等在審理中所陳者相同，依刑事訴訟法第一百五十九條之二相關之傳聞法則規定，應不具有證據適格，原判決卻認其得為證據，當有法則適用不當之違誤。㈡、原判決事實欄既先記載被害人「再朝擋風玻璃射擊第五發，但未擊發」，復又認定「江○仲所持手槍內已無子彈，致無法以（之）射擊反擊」，就其射擊第四發之後，槍內是否尚有子彈之認定，已見齟齬，且其理由內所謂「被告乙○○、甲○○分持上開刀械砍殺江○仲之際，江○仲雖手持改造手槍，惟其子彈已用盡，基於擊發四顆子彈後，再度朝被告乙○○開槍時，已因最後一顆子彈卡彈而無法擊發」，既言「子彈用盡」，則何來「卡彈」？均有判決理由矛盾之違法。㈢、倘確係「卡彈」，則被害人仍可退彈再行裝填，或另裝子彈，如何能謂其不法侵害行為已經終止？原審未斟酌及此，實難令人信服。㈣、被害人身體前方計有六處刀傷，有相驗卷可稽，原判決理由卻說明為四處，不無與卷證不符之違誤。㈤、依相驗卷所載，被害人持槍之右手計有四處刀傷，參諸上訴人二人所著衣服、球鞋均佈滿被害人之血液，足見上訴人所辯該傷係在雙方對峙拉扯時所致，應屬可信，乃原判決竟謂被害人背後及右手臂後部之十餘處傷，係逃離時為上訴人二人追殺所致，其判斷實違經驗法則與論理法則。㈥、乙○○否認有追殺被害人之情，聲請現場履勘，原審未予准許，仍有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。甲○○另單獨上訴意旨略為：㈠、原判決事實認定乙○○係因被害人開槍向伊人、車射擊，並可能危及車內女友而萌殺意，而甲○○係見被害人持槍射擊乙○○，乃與乙○○共同殺人等情，然其理由內，竟謂超車糾紛，係其二人犯罪「動機之一」，顯係出於臆測，非但有判決理由矛盾之違誤，並有證據調查職責未盡之違失。㈡、原判決理由內，既說明上訴人「二人所砍數刀中，各有一刀深及骨頭，足見二人揮刀砍擊力道之猛」，復謂「被告二人快跑緊追在後追砍，無法充分用力，因此才會造成大部分並非深及骨頭之刀傷」，亦不無判決理由矛盾之處，且其未加詳查，遽認係出於殺人犯意而共同行兇，實有認定事實不憑證據、證據調查職責未盡及判決理由不備之違法。㈢、原判決既採納解剖鑑定報告所載，「刀傷編號一（按指右頸部）為刀面較寬銳器所為（例開山刀之類）；刀傷編號七（按指右肩胛部）為刀面較窄銳器刺傷所為（例短武士刀類）」之鑑定意見，復採信上揭致命之右頸部刀傷，係持用武士刀之乙○○所為，顯然互相矛盾。其實該部分，乃因事發突然，甲○○急於救助正遭被害人射擊之乙○○，而擇被害人持槍之右手部位下手，以圖迫令鬆手棄槍，不料於混亂之中，誤傷頸部所致，此由上揭鑑定意見所認，右頸部屬開山刀之類刀械傷勢，恰與甲○○持用叢
林刀，及被害人右臂計有五處刀傷之情相符，即可明瞭，原審不採信甲○○所為緊急避難之辯詞，又不詳細說明其理由，且未准甲○○所請，鑑定被害人身上頸部以外之十餘處刀傷，是否足以致命，同有判決理由未備及調查證據職責未盡之違法各云云。惟查：㈠、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法院自由判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背經驗法則及論理法則，即不能任憑己意，指摘為違法，而資為上訴第三審之適法理由。其中所稱經驗法則，乃謂一般之人，基於日常生活經驗所得之定則；而論理法則，係指理論上之一定原理原則，一般之人均不致有所懷疑者，此二種法則，皆具有其客觀性，非許由當事人依其主觀意見任意指摘。又刑法第二十三條所定正當防衛，係指對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為。倘他人之不法侵害已經過去，即不能對之主張正當防衛；且防衛過當，仍以具有現在不法侵害存在為前提，倘欠缺此要件，即不生判斷行為人有無過當防衛之問題。再同法第二十四條所定緊急避難，乃指因避免自己或他人生命、身體、自由、財產之緊急危難，而出於不得已之行為。若緊急危難之情形已經不存在，即無許主張緊急避難之餘地。至共同正犯之成立，祇須行為人間具有犯意聯絡、行為分擔即已足，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。如行為人均認識其等作為，將致他人生命遭剝奪，乃竟決意實行，終致所認識之事成真，自應就其犯意聯絡、行為分擔之殺人罪責負共同正犯責任。本件原判決主要係依憑上訴人二人各自坦承分持武士刀、叢林刀砍擊被害人，致被害人發生死亡結果之自白；在場目擊者陳○誠（上訴人二人之友人）、洪○君（與被害人同行之前妻）之證言；被害人係遭多處刀傷，導致出血性休克死亡，其中頸部一刀，切斷大靜脈，深入脊椎骨為致命傷，其餘雖流血量較少，對死亡仍有促進作用之相驗屍體證明書、勘驗筆錄、解剖筆錄、解剖鑑定報告書；上訴人二人及被害人之衣褲與上揭二刀械暨現場交通錐上之血跡核與被害人之型別相同之鑑驗書；扣案武士刀為單鋒刀刃，刃長四十七公分，柄長十九公分，為管制刀械，叢林刀亦為單鋒刀刃，刃長三十五點五公分，柄長十五公分，非屬管制刀械之警局刀械鑑驗小組工作紀錄表、刀械鑑定登記表；參以二刀均已開鋒，刀刃甚為銳利，長度非短，客觀觀察，任何人持之砍人，均足造成皮開肉綻，甚至深及骨頭，將致大量出血死亡，可認上訴人二人就此嚴重結果應有預見，再衡諸被害人所受刀傷，具有符合上訴人二人分持之上揭刀械，深及骨頭之刀傷痕，足見二人揮刀砍擊力道至猛，顯有置人於死之直接故意等證據資料，乃認定上訴人二人有原判決事實欄所載之犯行，因而維持第一審就其等殺人部分論處上訴人二人共同殺人罪刑（乙○○處有期徒刑十二年；甲○
○處有期徒刑十一年）之判決，駁回其二人之第二審上訴。對於上訴人二人均否認犯殺人罪，乙○○所為：事發前，伊兄弟二人固與被害人有超車糾紛，被害人心有不甘，前來尋仇，開槍欲殺人之情，但伊兄弟二人卻無殺人犯意，而僅係出於傷害之意思，持刀砍向被害人持槍之右手，此由伊等之刀銳利，長度非短，然未擇被害人腹、胸等重要部位下手，即可得知，由於被害人係持槍對伊及女友史００多次射擊，伊持刀反擊，應屬正當防衛；甲○○所為：伊見被害人射擊伊兄，遂持叢林刀幫助伊兄，希望被害人趕快棄槍，故被害人右臂多達五處刀傷，雖致命之頸部刀傷，係伊所為，但因在混亂之中，實無殺人犯意，倘若有其意，被害人豈會僅有二處傷及骨頭，而十三處皆祇皮肉傷，可見所為，充其量為傷害致人於死，況仍有正當防衛及緊急避難之適用各等語之辯解，則以上訴人二人分持武士刀、叢林刀砍殺被害人之際，被害人子彈已經用盡（卡彈無法擊發），其不法侵害已經終止，亦無危險情況存在，並為上訴人二人所親見，竟仍在被害人轉身逃離中，一路追殺，致被害人背後傷勢累累，卻非深入傷，迨追及後，乃朝正面猛力砍殺，其中二處深及骨頭，被害人四肢並呈防禦傷，足見上訴人二人殺意至堅，所辯各節，均係卸責之詞，不足採信。復敘明被害人頸部之致命傷，雖鑑定為刀面較寬之開山刀之類銳器所造成，但上訴人二人既一致供明係乙○○持用武士刀所砍殺者，且衡情「無法排除係武士刀所砍傷」，乃採上訴人二人一致之供述而為判斷。所為之事實認定及得心證理由，俱有卷內各證據資料可稽，自形式上觀察，並未違背客觀存在之經驗法則或論理法則。原判決理由壹內，係謂原審在審理中，傳喚洪○君、陳○誠到庭，詢明其二人之警詢筆錄內容，確為其二人所供，既復提示供上訴人二人表示意見及詰問，爰逕援之作為審理時之證詞內容。乙○○上訴意旨指摘原審此部分有違法採證云云，核屬誤會。㈡、刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為有調查之必要性，為認定事實、適用法律之基礎者而言。倘事實業臻明確，即毋庸為無益之調查，亦無證據調查職責未盡之違法可言。原判決既斟酌上揭直接及間接諸多證據，本於推理作用而為綜合判斷，事實並無不明，並於理由貳－七內，說明「查被告二人確有致人於死之殺人犯意，已如前述，甚為明確。且被害人係因被告在後追砍，致背部受有較多之傷，且因係追跑中所砍，所以傷勢較不嚴重，並非因被告二人僅基於傷害之犯意所為，亦極明確，認無函查（頸部以外之其餘刀傷，是否足以致死）必要」，經核於法要無不合，並無上訴意旨所謂證據調查職責未盡及判決理由未備之違法情形存在。其餘上訴意旨所云，或係對事實審法院採證認事職權之適法行使，及證據之證明力，專憑己見，任意指
摘；或猶執陳詞，仍為單純事實之爭執，或就與犯罪構成事實無重要關係之枝節問題或行文描述之細節而為爭辯，均不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。依上說明，應認其二人之上訴皆為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十六 年 一 月 十一 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民
法官 張 春 福
法官 洪 昌 宏
法官 蔡 彩 貞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 一 月 十五 日
z