最高法院刑事判決 九十六年度台上字第一五九號
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 黃仕勳律師
上 訴 人 甲○○
上列上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院台中分院中華
民國九十五年七月十八日第二審判決（九十五年度上訴字第六七
三號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十三年度偵字第二
二六九、三七三七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠共同被告袁埜旌於警詢之供述無證據能力，上訴人之選任辯護人於第一審即已主張，原審審理時上訴人亦表示對袁埜旌的筆錄有意見，並未同意以袁埜旌警詢之陳述可作為證據，原判決以之為上訴人有罪判決之證據，自屬違法。㈡上訴人自第一審至原審均表示雖負責從台灣帶人去大陸廈門地區○○○○道他們從事詐騙，主觀上並無從事或參與詐欺集團的犯意，雖袁埜旌在廈門據點卡登國際精品公司見過上訴人等，但那次係綽號「小寶」的人力邀上訴人加入他們工作，而帶上訴人到公司介紹公司環境，自不足以認上訴人主觀上確有參與詐騙集團，原判決違背證據法則。㈢原判決並未記載上訴人有以詐欺行為為生之事業者所憑之證據及理由，且未就上訴人所得利益若干亦未記載，復有判決不載理由之違法。㈣依原判決事實之認定，本件係警方查扣相關證據資料，經比對後，始查獲上訴人等（見原判決第六頁倒數第七行至倒數第四行），然事實上係袁埜旌於警詢供稱上訴人為詐欺集團於廈門地區之負責人，檢察官才將上訴人列為被告，原判決有判決理由矛盾之違法。㈤上訴人僅從事將成員帶到大陸廈門一次（假設語），就遭判處有期徒刑二年，並不得緩刑，相較於其他主要負責、參與者如鍾志明、余坤禧、劉育誠、黃清全等人，顯然罪刑不相當云云。上訴人甲○○上訴意旨略以：㈠查扣案之帳號台中商業銀行中正分行0000000000號帳戶、合作金庫商業銀行進化分行0000000000000號帳戶，雖於民國九十二年六月十六日各有新台幣（下同）五萬元之現金匯入，然此純為上訴人之友
人陳士民向伊借錢還錢匯入其帳戶，並非詐騙集團員工之薪資帳戶，原判決僅憑上開帳戶及上訴人曾於大陸旅遊等間接證據，即推斷、擬制上訴人參與詐騙集團之運作，顯與證據法則有違。㈡原判決對於上訴人如何加入詐騙集團，如何分工，均未說明其認定之理由，亦有判決理由不備之違法。㈢縱依原判決認定之事實，上訴人於九十二年五、六月間至大陸地區撥打詐騙電話，然伊並非詐騙集團之主要成員，並非居於主導、支配之地位，亦非恃此為生，不符常業詐欺罪之構成要件。㈣依原判決理由之所載，上訴人並無詐術行為之行使，並不該當常業詐欺之構成要件，原判決違背法令等語。
惟查原判決依憑上訴人等之部分自白、被害人蔡亨雅、沈清福、李忠信、林展輝、吳志勝、林敬智、林隆杉、吳再吉、李洤瑋、馬孝真、吳長威、黃聯興、黃朝雄、施明宗、薛淵元、葉深潭、蔣翠紡、林金黃之指訴及渠等相關之匯款執據、帳戶明細、證人邱義雄、劉育誠、黃信榮、袁埜旌之證言，共同被告黃盟修、楊春華在第一審審理中之供述、甲○○台中商業銀行中正分行帳號000000000000號帳戶及合作金庫商業銀行進化分行帳號0000000000000號帳戶之往來明細表、甲○○及乙○○九十二年五、六月間之入出境紀錄、第一審下載扣案磁片（在黃信榮其女友曹芳瑄住於台中市○○路○段十號十樓之十三居所內所查扣）整理後之資料、原判決事實欄二所載扣案之證物、本件詐騙集團之員工資料及薪資名冊等證據，資以認定上訴人等有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於乙○○部分不當之判決，改判依刑法修正前連續犯、牽連犯之例，從一重論處乙○○共同常業詐欺罪刑；又維持第一審依刑法修正前連續犯、牽連犯之例，從一重論處甲○○共同常業詐欺罪刑之判決，駁回甲○○在第二審之上訴，均已詳述其依憑之證據及認定之理由。對於上訴人等均矢口否認有本件之犯行，乙○○辯稱：伊只負責帶人去大陸廈門地區，剛開始不知道這些人過去廈門要做什麼，後來才知道是要過去從事詐騙；綽號「小寶」者只帶伊去卡登國際精品公司（以下簡稱卡登公司）一次，伊並非卡登公司負責人；如仍認其成立犯罪，伊至多僅為幫助犯云云；甲○○辯稱：伊並未從事撥打詐騙電話之工作，九十二年年中，伊曾至大陸遊玩，但未在當地工作，當時因有一位友人叫「陳士民」出車禍，向伊及朋友共三人各借三萬元，後來碰見伊說要還錢，要伊提供帳戶，伊提供帳戶後，「陳士民」就先後匯十萬元給伊，要伊代還另二位朋友云云；經綜合調查證據之結果，認均不可採，分別在判決內加以指駁並說明其證據取捨及判斷之理由。又證人翁來旺之證言，不足為乙○○有利之認定，亦在判決說明其理由。又原判決附表一編號１至７以外之被害人受詐騙部分，雖
未據起訴，然為起訴效力所及，法院自得加以審判，復在判決內加以敘明。另起訴書附表一編號１至５、７、、、、所示之被害人部分；及公訴意旨認乙○○尚涉犯組織犯罪條例第三條第一項後段之參與犯罪組織罪部分；經調查證據之結果，認該等犯罪均不能成立，以公訴人認此部分與上開論罪科刑部分有牽連犯之裁判上一罪關係，不另為無罪之諭知，亦在判決內加以敘明。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察並無違背法令之情形。查共同被告袁埜旌已於第一審具結作證，原判決以袁埜旌在警詢之供述及第一審具結後之證言（原判決第九、一０頁）資為論罪之基礎，於法並無不合，乙○○上訴意旨㈠之指摘，尚有誤會。又量刑之輕重及是否諭知緩刑，均屬事實審法院之職權，苟無顯失衡平之情形，自不能執為第三審之上訴理由。查本件原判決論處乙○○罪刑，及維持第一審判決論處甲○○罪刑，已在判決內說明其理由，並無顯失衡平之情形；乙○○上訴意旨㈤之指摘，並非適法之第三審上訴理由。又按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。本件原審綜合上訴人等、證人袁埜旌等人先後之供述，斟酌其他證據，認定上訴人等有本件罪行，已在判決內詳述其認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷之理由，對於上訴人等否認有本件犯罪之辯解，認均不可採，亦分別在判決內詳述其不予採納之理由，核與證據法則並無違背，為其職權之適法行使，自不能指為違法。其餘上訴意旨所指各節，或為單純事實之爭執，或於原判決之主旨不生影響之事項任意指摘，並無上訴意旨所指違背法令之情形；或原審已加審酌、論斷，屬原審得本於職權裁量之事項，已於判決內詳述其認事採證及證據取捨、判斷之理由，為其職權之適法行使，並無違背證據法則之情形；核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形均不相適合，應認其等之上訴違背法律上之程式，均予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十六 年 一 月 十一 日 最高法院刑事第五庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 黃 一 鑫
法官 林 秀 夫
法官 徐 昌 錦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 一 月 十八 日 Ｅ