臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度侵上訴字第52號
上 訴 人
即 被 告 何政旺
選任辯護人 李偉如 律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣橋頭地方法院106 年度
侵訴字第7 號，中華民國106 年5 月12日第一審判決（起訴案號
：臺灣橋頭地方法院檢察署105 年度偵字第3985號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○於民國105 年10月30日凌晨2 時40分許，騎乘車牌號 碼000甲000 號普通重型機車，行經國立高雄大學旁之高雄市 楠梓區大學南路時，見代號0000甲000000 號女子（真實姓名 年籍詳卷，下稱甲女）獨自一人騎乘腳踏車在該路上，認有 機可趁，竟基於強制性交之犯意，將其前揭機車停放在高雄 市楠梓區大學南路與大學七街口附近路旁後，於甲女騎乘腳 踏車經過該處時，將正在騎車之甲女自腳踏車上強拉下車， 壓制在地，過程中導致甲女受有頭部、右肩部及右腰部挫傷 之傷害，並不顧甲女掙扎、反抗，強吻甲女之頸部、隔著上 衣抓其胸部，將甲女所著之長褲連同內褲褪至臀部下方後， 以手指插入甲女陰道，而以此方式對甲女強制性交得逞。二、案經甲女訴由高雄市政府警察局楠梓分局移送臺灣橋頭地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221 條至第227 條、第228 條、第229 條、第332 條第2 項第2 款、第334 條第2 項第2 款、第348 條第2 項第1 款及其特 別法之罪；行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示 之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其 他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2 條第 1 項、第12條第2 項分別定有明文。另性侵害犯罪防治法第 12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片 或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級 或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第 6 條亦有明定。查被告乙○○本案所犯之罪，屬性侵害犯罪 防治法所稱之性侵害犯罪，因本院所製作之本案判決係屬必 須公示之文書，為避免告訴人甲女之身分遭揭露，依上開規 定，對於甲女之真實姓名年籍資料等足資識別甲女身分之資
訊予以隱匿。
二、按刑事訴訟法第159 條之5 規定：「被告以外之人於審判外 之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。又按 刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳 聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞 證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為 適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至 第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事 訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆 諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據 ，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時， 法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大 適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定 情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅 因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」 之限制而已，可知其適用並不以「不符前4 條之規定」為要 件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。查本 判決以下所引用之傳聞證據，業經檢察官、被告乙○○及辯 護人於準備程序及審判程序時，表示同意有證據能力或未於 言詞辯論終結前聲明異議，審酌此些言詞或書面陳述作成時 之情況，並無任何不法之情狀，而適當作為本案之證據，依 刑事訴訟法第159 條之5 之規定，有證據能力。貳、實體部分：
一、上揭性侵之事實，業據被告乙○○於警詢、偵查、原審及本 院審理時認罪自白坦承不諱【見高雄市政府警察局楠梓分局 高市警楠分偵字第10573040900號卷（見警卷）第2頁至第6 頁；臺灣橋頭地方法院檢察署105年度偵字第3985號卷（下 稱偵卷）第4頁反面至第5頁、第35頁正、反面；原審105年 度聲羈字第636號卷第5頁至第8頁；侵訴卷第26頁、第46頁 、第53頁、本院卷第21、63頁】，核與證人即告訴人甲女於 警詢及偵查中所證相符（見警卷第12頁至第15頁；偵卷第31 頁正、反面），並有告訴人之指認犯罪嫌疑人紀錄表（見警 卷第27頁）、車牌號碼000甲000號重型機車車輛詳細資料報 表（見警卷第28頁）、告訴人之高雄市立小港醫院受理疑似 性侵害事件驗傷診斷書及傷勢照片、告訴人之代號與真實姓 名對照表（見性侵彌封袋）、告訴人案發前、後騎乘腳踏車
路線圖（見警卷第31頁）、高雄市政府警察局楠梓分局扣押 筆錄、扣押物品目錄表（見警卷第21頁至第25頁）、案發現 場附近監視器錄影畫面翻拍照片（見警卷第30頁）、案發現 場照片（見警卷第32頁至第33頁）、被告案發時所騎乘之機 車、所配戴之安全帽及所穿著之海灘褲照片（見警卷第34頁 至第35頁；偵卷第19頁）附卷可稽；而採證自甲女脖子之棉 棒檢體，經鑑定結果，檢出一男性體染色體DNA甲STR型別， 與被告DNA型別相符，採證自甲女內褲腹部及褲底處內側微 物所檢出之男性Y染色體DNA甲STR型別，其次要型別不排除來 自被告或與其具有相同父系血緣關係之人之DNA一節，亦有 內政部警政署刑事警察局106年1月12日刑生字第1058011722 號鑑定書在卷可證（見偵卷第48頁至第51頁）；復有被告案 發時所配戴之安全帽1頂、所穿著之海灘褲1件扣案可資佐証 ，足認被告之任意性認罪自白核與事實相符，事證明確，其 上開犯行已堪以認定。
二、按刑法所稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行 為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合 之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之 性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5 項定有明 文。查被告不顧告訴人之掙扎、反抗，以前揭強暴方式，將 手指插入甲女陰道之行為，既屬刑法第10條第5 項第2 款所 規定以性器以外之其他身體部位進入他人性器之性交行為， 其強制性交告訴人之犯行，自屬既遂（最高法院95年度臺上 字第3308號判決要旨參照）。是核被告乙○○所為，係犯刑 法第221 條第1 項之強制性交罪。再按強制猥褻與強制性交 ，係不同之犯罪行為，行為人若以強制性交之犯意，對被害 人實施性侵害，先為強制猥褻，繼而為強制性交，其中強制 猥褻行為係強制性交之前置行為，不容割裂為2 罪之評價， 則強制猥褻之階段行為自應為強制性交行為所吸收（最高法 院92年度臺上字第2964號判決要旨參照）。又強制性交之過 程，常伴有強制猥褻之行為，二者倘非分別起意，各自為之 ，縱有交錯為之，或強制性交得逞後，仍續為強制猥褻行為 之情形，仍應依高度行為吸收低度行為之法理，不另論強制 猥褻之低度行為，以免對被告之犯罪行為評價過度。查被告 乙○○以手指插入告訴人陰道對告訴人為強制性交行為前， 雖先強吻告訴人之頸部、隔著告訴人上衣抓其胸部，而對告 訴人為強制猥褻行為，然被告係基於強制性交告訴人之目的 而為，其強制猥褻告訴人之階段行為應為強制性交告訴人之 行為所吸收，不另論罪，本院審理時檢察官謂強制性交後的 強制猥褻應分論併罰云云，尚非可採。另被告基於對告訴人
強制性交之犯意，以前揭強暴方式，強制性交告訴人之過程 ，雖致告訴人受有前揭傷害，惟此為被告強暴行為之當然結 果，不另論以傷害罪（最高法院51年臺上字第588 號判例意 旨參照）。又按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比 例原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之 維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防 之妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於 犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法 定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用；至於被告無前科、 犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法 定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由等情狀（ 最高法院91年度臺上字第733 號、94年度臺上字第9 號、10 0 年度臺上字第744 號判決要旨參照）。查被告於原審雖辯 稱係因與女友吵架，又不滿其父，為氣女友及其父，才為本 案犯行云云，並請求依刑法第59條之規定，酌減其刑。然縱 被告此部分所辯屬實，亦是其自我情緒控管之問題，並不足 以作為得恣意侵犯他人之藉口，或因而認其情有可原之處。 雖其以手指強制性交告訴人後，未再進一步為其他侵犯告訴 人之行為，然其利用深夜時分，前往校園旁街道，見告訴人 獨自一人，竟將正在騎乘腳踏車之告訴人強拉下車，壓制在 地，而以強暴手段，對告訴人為前揭猥褻及性交行為，並導 致告訴人因而受有前揭傷勢，其所為不僅侵害告訴人身體健 康及性自主權，並造成告訴人心中極度恐懼；而其在供公眾 通行之道路，對不認識之女子，隨機性侵之行為，已侵害他 人平安夜行之權利，嚴重影響社會治安，引發該區民眾、師 生之恐慌，其行為惡性難謂輕微，亦難認有何顯可憫恕之處 。至被告前雖無犯罪科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表在卷可憑，犯後亦坦承犯行，並已與告訴人達成和解， 賠償告訴人，有和解書及原審106 年4 月18日公務電話紀錄 表附卷可按（見侵訴卷第31頁、第42頁），然被告之素行及 犯後態度，業經作為量刑審酌，執以為被告從輕量刑之依據 ，參酌被告之犯罪情狀、對告訴人及公眾治安之侵害性，難 認有何顯可憫恕縱科以最低度刑仍嫌過重之情輕法重情形， 爰不另依刑法第59條之規定酌減其刑。
三、原審適用刑法第221 條第1 項之規定，並審酌被告乙○○利 用深夜，前往大學校園旁道路，隨機對不相識之告訴人為前 揭強制性交犯行，侵害告訴人性自主權及身心健康，影響社 會治安甚鉅，實應給予相當之責難；兼衡其前無任何犯罪科 刑紀錄，素行良好，且犯後坦承犯行，並與告訴人達成和解 ，賠償告訴人，已如前述；暨審酌被告高職畢業之智識程度
，自陳從事電子公司品管工作，月收入約新臺幣3萬元之經 濟狀況（見侵訴卷第53頁反面）等一切情狀，量處有期徒刑 3年2月。並說明扣案之瓜皮安全帽1頂及海灘褲1件，雖係被 告為本案犯行時所配戴、穿著之物，然此僅係用以證明被告 乙○○確為本案犯罪行為人之證物，依該等物之功用，亦難 認係為掩飾本案犯行特意所配戴、穿著之物，尚非供被告為 本案犯罪所用之物，亦非違禁物或應義務沒收之物，其不予 宣告沒收之理由。經核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬 適當，被告乙○○上訴指摘原判決量刑過重，請求依刑法第 59條減輕其刑再予緩刑云云，惟查被告乙○○於深夜在偏僻 路段，隨機性侵夜歸之女子，引發夜歸女子之恐慌，其行為 惡性難謂輕微，難認有何顯可憫恕之情狀，無法依刑法第59 條減輕其刑，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 7 月 31 日
刑事第三庭 審判長法 官 蔡國卿
法 官 簡志瑩
法 官 張盛喜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 106 年 7 月 31 日
書記官 彭筱瑗
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第221條
（強制性交罪）
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。前項之未遂犯罰之。